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IPR Daily，全球影響力的知識產(chǎn)權(quán)新媒體
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◇專題一：知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償司法定價問題
知識產(chǎn)權(quán)損害賠償認(rèn)定：司法裁判原則與方法
中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任、教授 吳漢東
長期以來，我國司法實踐深受知識產(chǎn)權(quán)損害賠償計算難、判賠數(shù)額低之困擾，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)案件審判普遍存在“重侵權(quán)認(rèn)定輕賠償論證”的現(xiàn)象。由于判決缺乏有關(guān)損害賠償數(shù)額的清晰說理，導(dǎo)致原、被告雙方對裁判結(jié)果都難以信服。
我國司法機關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)恼J(rèn)定方式和數(shù)額計算有兩個特點：一是過多適用法定賠償方式。二是損害賠償數(shù)額計算偏低。產(chǎn)生上述問題，主要有如下幾點原因：一是知識產(chǎn)權(quán)本身商業(yè)價值不高；二是無形資產(chǎn)評估與損害賠償司法定價的疏離；三是職權(quán)主義的立法弊端與“酌定賠償”的司法缺域。
關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額的司法定價，我認(rèn)為有必要明確以下原則與規(guī)則：第一，以“足以彌補”為度，即足以彌補權(quán)利人遭受的損害。第二，以分類評估為準(zhǔn)。第三，以“多種賠償”并用為宜。在確定知識產(chǎn)權(quán)損害賠償數(shù)額之時，應(yīng)以兩種賠償方式并用為宜，堅持補償性賠償規(guī)則的主導(dǎo)地位；在侵權(quán)人惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)的情況下，也可以補充性適用懲罰性賠償規(guī)則。第四，以民刑相輔為要。要發(fā)揮損害賠償在制裁侵權(quán)和救濟權(quán)利中的作用，堅持全面賠償原則，提高法定賠償額度，加重惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)、規(guī)模化侵權(quán)等嚴(yán)重侵權(quán)行為的賠償責(zé)任，確保權(quán)利人的損害得到充分有效的救濟；要突出刑事處罰在打擊和防范知識產(chǎn)權(quán)犯罪中的重要作用，創(chuàng)新知識產(chǎn)權(quán)犯罪追訴體制，降低侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的入刑門檻，提高知識產(chǎn)權(quán)刑事司法保護的威懾力。
市場價值視域下的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償
廣州知識產(chǎn)權(quán)法院副院長 林廣海
維護知識產(chǎn)權(quán)市場價值，必須重塑知識產(chǎn)權(quán)司法保護的價值理念：保護知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上就是保護權(quán)利人對于知識產(chǎn)權(quán)超額利潤的正當(dāng)利益，權(quán)利人的所得必須與獨占性市場利益相匹配，高于非獨占性市場的平均利潤；侵犯知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上就是盜搶他人合法財產(chǎn)，侵權(quán)人的賠償必須高于市場交易平均價格和成本。
1.知識產(chǎn)權(quán)市場價值具有豐富的意蘊，其含義是指一項知識產(chǎn)權(quán)在交易市場上的價格，價值的確定是由市場主導(dǎo)的，是市場博弈的結(jié)果。2.知識產(chǎn)權(quán)市場價值具有杠桿功能，侵權(quán)賠償應(yīng)當(dāng)在市場價值規(guī)律的指引下發(fā)揮杠桿功能。3.知識產(chǎn)權(quán)市場價值是利益平衡的有效機制。市場價值則是從財產(chǎn)屬性和市場交易的視閾來確定侵權(quán)賠償?shù)倪吔?，相比于懲罰性賠償，具有更強的可操作性以及可預(yù)見性，能更好兼顧和平衡知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用的創(chuàng)新激勵。4.知識產(chǎn)權(quán)市場價值的實現(xiàn)離不開市場機制和市場行為。5.發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)司法保護主導(dǎo)作用滋養(yǎng)市場價值形成。司法裁判所確定的賠償數(shù)額是體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)市場價值一面重要的鏡子，市場價值的形成和確定強烈依賴權(quán)威的“司法定價”。
關(guān)于侵權(quán)賠償實現(xiàn)市場價值的探索路徑：1.知識產(chǎn)權(quán)法院盡快制訂推出相應(yīng)的舉證指引。2.全面準(zhǔn)確和創(chuàng)造性地領(lǐng)會、適用新修訂的法律法規(guī)確定的證據(jù)制度，通過司法實踐的探索，查明侵權(quán)獲利。3.重視侵權(quán)訴訟中知識產(chǎn)權(quán)對侵權(quán)獲利的貢獻率。4.對廣州知識產(chǎn)權(quán)法院建院以來的已結(jié)案件按知識產(chǎn)權(quán)的客體以及所涉行業(yè)進行劃分，歸納出涉案數(shù)量較大的行業(yè)的侵權(quán)賠償數(shù)額幅度，以此作為基礎(chǔ)數(shù)據(jù)。
精細(xì)化裁判解決知識產(chǎn)權(quán)損害賠償確定難
江蘇省高級人民法院審判委員會委員 宋 健
關(guān)于知產(chǎn)案件賠償額高與低的爭論，法院外部評價是：維權(quán)難，賠償額低。法院內(nèi)部評價是：舉證不足，賠償額并不低。以某中院分析報告可見，98.2%的案件適用法定賠償，91%的案件針對銷售商，81%的案件為批量案件。2%法定賠償之外，91%針對銷售商案件之外案件的判賠情況如何？上海知產(chǎn)法院2015司法保護白皮書顯示，案件標(biāo)的超過500萬的案件有25件，占全部823件一審案件的3%。所以結(jié)論是：當(dāng)前涉訴案件的現(xiàn)狀是絕大多數(shù)案件是針對終端銷售商，討論判賠數(shù)額高低的基礎(chǔ)差異很大。賠償?shù)轿慌c不到位“雙極現(xiàn)象”同時存在。
法定賠償制度，其目的就是為了解決知識產(chǎn)權(quán)無形性而導(dǎo)致的損害賠償計算難的問題，這是一個明顯有利于權(quán)利人的制度設(shè)計。法定賠償仍然是今后確定賠償?shù)闹饕绞?，但適用它同時意味著較難獲得高額賠償。即使適用法定賠償，仍然需要當(dāng)事人提供一定的證據(jù)加以支持特別是法定賠償額上限越來越高，如商標(biāo)法可達300萬元。要進一步運用好證據(jù)披露及舉證妨礙制度，合理開支的判賠要體現(xiàn)律師代理工作的“優(yōu)質(zhì)優(yōu)價”，充分發(fā)揮律師在訴訟中的重要作用。
要妥善運用精細(xì)差異化裁判方式確定賠償額，一是確定賠償額時應(yīng)注意以權(quán)利的市場價值作為參照，二是發(fā)揮司法裁判參與市場定價的作用，三是區(qū)分不同案件類型與案情體現(xiàn)差異化裁判。
關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)膸c思考
中國社會科學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)中心主任、研究員 李明德
從目前的法律規(guī)定來看，在傳統(tǒng)的填平原則支配下，無論是權(quán)利人的損失、侵權(quán)人的利益所得，還是許可費用的合理倍數(shù)和法定賠償?shù)臄?shù)額，都大大低估了相關(guān)作品、專利技術(shù)、外觀設(shè)計和商標(biāo)的價值。至少，從侵權(quán)案件不斷發(fā)生的情形來說，以填平原則確定知識產(chǎn)權(quán)的損害賠償數(shù)額，不僅不能有效補償權(quán)利人的損失，而且難以有效遏制侵權(quán)。如果侵權(quán)人感受到在支付了損害賠償之后，還會有利益空間，必然會繼續(xù)從事侵權(quán)活動。正是從這個意義上說，對于惡意侵權(quán)者和反復(fù)侵權(quán)者，應(yīng)當(dāng)適用懲罰性損害賠償，以三倍或者兩倍的賠償數(shù)額，防止他們繼續(xù)從事侵權(quán)活動。
除此之外，無論是法院還是行政執(zhí)法機關(guān)，在確定損害賠償數(shù)額的時候，應(yīng)當(dāng)對侵權(quán)人未經(jīng)許可而使用的作品、專利技術(shù)、外觀設(shè)計、商標(biāo)有一個充分的估價。例如，應(yīng)當(dāng)從作品的市場價值的角度，而非創(chuàng)作作品的角度，估算應(yīng)當(dāng)支付的賠償數(shù)額。又如，應(yīng)當(dāng)從相關(guān)的專利技術(shù)和外觀設(shè)計的市場價值，而非從事發(fā)明、從事設(shè)計的投入的角度，確定損害賠償?shù)臄?shù)額。再如，應(yīng)當(dāng)從商標(biāo)所承載的商譽，而非具體產(chǎn)品的價值加以計算。
如果法院能夠切實依據(jù)相關(guān)作品、專利技術(shù)、外觀設(shè)計、商標(biāo)和商號的市場價值，確定權(quán)利人的損失、被告的利益所得或者許可費用的合理倍數(shù)，而非依據(jù)創(chuàng)作品、技術(shù)發(fā)明、外觀設(shè)計和商標(biāo)產(chǎn)品本身的價值，就可以判給權(quán)利人以合理的損害賠償數(shù)額。同時，由此而確定的損害賠償數(shù)額也會讓侵權(quán)者認(rèn)識到，與其侵權(quán)而支付高額的損害賠償，不如尋求許可，在支付了合理費用之后使用相關(guān)的作品、專利技術(shù)、外觀設(shè)計，或者在不能獲得他人商標(biāo)商號授權(quán)的條件下，創(chuàng)立自己的商標(biāo)商號。在此基礎(chǔ)之上，法院還可以針對那些惡意侵權(quán)者或者反復(fù)侵權(quán)者，適用兩倍到三倍的高額損害賠償，迫使他們或者走上破產(chǎn)的道路，或者回到正常的市場競爭秩序之中。
◇專題二：知識產(chǎn)權(quán)司法保護與知識產(chǎn)權(quán)法院建設(shè)
努力探索，大膽實踐，不斷推進知識產(chǎn)權(quán)審判新發(fā)展
廣州知識產(chǎn)權(quán)法院院長 楊宗仁
2014年12月16日，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院正式掛牌成立。一年來，我們立足受理案件的基本情況，堅持保護創(chuàng)新、市場導(dǎo)向和司法為民的工作思路，審結(jié)了一批疑難復(fù)雜、典型新穎、具有一定社會影響力的案件，司法保護知識產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)作用得到充分發(fā)揮。實踐中一是充分關(guān)注個人利益與社會利益的平衡；二是努力實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一；三是積極探索與市場價值相契合的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償。
堅持先行先試，打造綜合改革示范法院。一是嚴(yán)格實行人員分類管理。二是率先落實司法責(zé)任制。三是推進行政事務(wù)集約化改革。四是探索實施技術(shù)調(diào)查官、專家咨詢委員會制度。在堅持司法公開，構(gòu)建陽光司法機制方面，一是大力推進審務(wù)公開。二是積極拓展便民服務(wù)。在堅持固本強基，建設(shè)一流司法隊伍方面，一是加強人才儲備、激發(fā)隊伍活力。二是狠抓紀(jì)律作風(fēng)建設(shè)。三是加強審判研究。
今后，我們將牢牢把握五大發(fā)展理念，繼續(xù)堅持問題導(dǎo)向，集中力量破解難題，補齊短板，不斷推進知識產(chǎn)權(quán)審判新發(fā)展。一是加強基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和職業(yè)保障。二是加大信息化建設(shè)力度。三是研究探索實施庭長任期制。四是優(yōu)化整合部門職能。五是完善審判管理。
深入推進專業(yè)化建設(shè) 充分彰顯主導(dǎo)性作用
上海知識產(chǎn)權(quán)法院副院長 黎淑蘭
上海知識產(chǎn)權(quán)法院成立后，作為專門的知識產(chǎn)權(quán)法院，充分體現(xiàn)專業(yè)化審判資源和制度優(yōu)勢，樹立適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)法院專業(yè)化建設(shè)的司法理念，發(fā)揮好職能作用。
在專業(yè)化建設(shè)的機制構(gòu)建上，第一，設(shè)置扁平化的審判及行政管理機構(gòu)。第二，集中一批公開選任的優(yōu)秀法官。第三，實行民事、行政案件集中管轄。第四，配備輔助查明技術(shù)事實的技術(shù)調(diào)查官。
在專業(yè)化建設(shè)的實現(xiàn)路徑上，一是形成專業(yè)化的審判組織，具體為：設(shè)置專業(yè)化審判庭；組成專業(yè)化合議庭；成立專項合議庭。二是探索專業(yè)化的審判機制。具體為：1.建立完善符合知識產(chǎn)權(quán)特點的審判權(quán)力運行機制。2.構(gòu)建“四位一體”技術(shù)事實調(diào)查認(rèn)定體系。3.實行專業(yè)化的訴訟保全工作機制。4.推進知識產(chǎn)權(quán)糾紛多元化解決機制。三是完善專業(yè)化的訴訟制度。1.建立知識產(chǎn)權(quán)案件立案材料清單制度。2.完善符合知識產(chǎn)權(quán)案件審理規(guī)律的證據(jù)規(guī)則。3.建立以審判為中心的案件審理制度。四是打造專業(yè)化的審判隊伍。1.注重培養(yǎng)專家型知名法官。2.發(fā)揮審判輔助人員的職能作用。3.加強理論研究和合作交流。五是加強專業(yè)化的保障支持。1.探索專業(yè)化的審判管理機制。2.加強知識產(chǎn)權(quán)審判智庫建設(shè)。3.運用信息化手段助力專業(yè)化建設(shè)。
兼收并蓄，立足實際，探索我國知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度建設(shè)
北京知識產(chǎn)權(quán)法院院長 宿 遲
2015年4月24日，在北京知識產(chǎn)權(quán)法院成立不久，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)研究（北京）基地（簡稱案例基地）在我院掛牌成立。我院知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度探索已取得階段性成果：1.培養(yǎng)先例意識，鼓勵大膽探索。我們注重培養(yǎng)法律共同體形成先例意識，鼓勵法官和律師在審判實務(wù)中大膽探索，鼓勵當(dāng)事人援引先例支持其訴訟主張，要求法官對先例進行針對性的審理和裁判，改革裁判文書體例和說理方式，鼓勵法官在法律模糊或空白之處積極創(chuàng)設(shè)具有標(biāo)桿指引意義的先例判決。2.依靠法律共同體共同推進制度構(gòu)建和完善。一年來，我們組織召開了多次專題研討會，與各界專家、學(xué)者、律師和公眾共同探討我國知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建思路和具體規(guī)則。組建起有200余位專家學(xué)者參與的專家咨詢委員會，開展常態(tài)化的理論研究，并對我院及其他法院作出的可能具有先例意義的生效裁判進行篩選和點評。3.借助科技手段推進案例指導(dǎo)信息化建設(shè)。依托現(xiàn)代科技進步，建成豐富齊全、安全可靠、智能友好的知識產(chǎn)權(quán)案例信息數(shù)據(jù)庫是確保案例指導(dǎo)制度有效實施的關(guān)鍵性工作。下一步，案例基地將以服務(wù)法官、律師、學(xué)者和社會公眾對知識產(chǎn)權(quán)司法案例的實際需求為目標(biāo)，運用最新科技手段，建立起一整套內(nèi)外結(jié)合、互聯(lián)互通的知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)信息化系統(tǒng)，同時實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)審判全流程的信息化轉(zhuǎn)型升級，推動司法從形式公開向?qū)嵸|(zhì)公開轉(zhuǎn)變。4.探索“訴、審、判一致”，落實庭審實質(zhì)化要求。一是“凡訴必審”，二是“凡審必判”，三是“未審勿判”。
構(gòu)建中國知識產(chǎn)權(quán)大司法體制
北京大學(xué)國際知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任、研究員 易繼明
在試點3年之后，除了目前已組建的3家知識產(chǎn)權(quán)法院的內(nèi)部審判改革，一個更加現(xiàn)實的問題是知識產(chǎn)權(quán)司法體制改革的總體方向和具體措施究竟如何？具體而言，包含以下諸多選項：（一）知識產(chǎn)權(quán)法院是初審，還是上訴審，抑或是“初審+上訴審”？（二）知識產(chǎn)權(quán)法院是遍地開花，還是以中心法院為建設(shè)基礎(chǔ)，再組建一家全國性知識產(chǎn)權(quán)專門法院（或巡回法庭）？（三）實行民事、行政“二合一”，抑或是民事、行政、刑事“三合一”審判組織模式？（四）采取“物理審”，抑或是“化學(xué)審”，即法院是否有權(quán)對權(quán)利有效性作出實質(zhì)性的裁判？（五）設(shè)專家咨詢委員，還是設(shè)技術(shù)審查官，抑或干脆設(shè)立技術(shù)法官，以有利于技術(shù)事實的查明？對于這五個選項的回答，也就形成了知識產(chǎn)權(quán)司法體制的基本構(gòu)想。
為了構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)大司法體制，在知識產(chǎn)權(quán)專門法院系統(tǒng)建設(shè)中，本人主張：第一，知識產(chǎn)權(quán)法院不僅要受理初審案件，也要受理上訴案件，同時對專利復(fù)審委、商評委、品種復(fù)審委等進行司法改造，將其作出的行政裁決視為初審裁判，不服行政裁決的可以直接上訴至北京知識產(chǎn)權(quán)法院；第二，知識產(chǎn)權(quán)專門法院建設(shè)應(yīng)該以中心法院為基礎(chǔ)，不必遍地開花，但同時應(yīng)該組建全國性的知識產(chǎn)權(quán)專門法院，以統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)審判的司法標(biāo)準(zhǔn)；第三，將知識產(chǎn)權(quán)刑事案件納入知識產(chǎn)權(quán)專門法院受案范圍，在專門法院內(nèi)實行“三合一”審判組織模式；第四，法院在專利、植物新品種、商標(biāo)等權(quán)利有效性問題上，直接進行“化學(xué)審”，而不僅僅是進行“物理審”，便于紛爭一次性解決；第五，在知識產(chǎn)權(quán)專門法院中設(shè)立技術(shù)調(diào)查室，配備技術(shù)調(diào)查官，采用技術(shù)調(diào)查官模式，但不排斥專家咨詢模式和當(dāng)事人模式。
設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)上訴法院，勢在必行
中國社會科學(xué)院大學(xué)法律與知識產(chǎn)權(quán)系主任、研究員 李順德
我建議兼顧考慮地域分布的需要，建立若干個區(qū)域性的知識產(chǎn)權(quán)專門上訴法院，選擇一些審理知識產(chǎn)權(quán)案件較多、審查經(jīng)驗較為豐富、辦案水平相對較高的高級人民法院，作為審理具有較強技術(shù)性知識產(chǎn)權(quán)案件的專門上訴法院，由現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)庭承擔(dān)其職能，待條件成熟再考慮集中到一個專門上訴法院負(fù)責(zé)。這種集中，有利于統(tǒng)一審理標(biāo)準(zhǔn)、提高審案水平。
提出以上建議，主要是基于以下考慮：一、設(shè)置技術(shù)性較強的知識產(chǎn)權(quán)專門上訴法院是許多國家的通行做法。二、一步到位，設(shè)置一個全國統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)專門上訴法院，條件尚不成熟。三、在我國設(shè)置若干個區(qū)域性的知識產(chǎn)權(quán)專門上訴法院，既有必要，也有可能。設(shè)立區(qū)域性的專門上訴法院是一個過渡的做法。作為長遠(yuǎn)考慮，最終應(yīng)當(dāng)設(shè)立一個全國統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)專門上訴法院。四、設(shè)置專門上訴法院，有利于引入技術(shù)法官、技術(shù)調(diào)查官等行之有效機制，提高知識產(chǎn)權(quán)案件審理水平。以上是我10年前對于知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)法院建設(shè)研究的一些體會，現(xiàn)在看來仍具現(xiàn)實意義。
從某種意義上講，將北京、上海、廣州知識產(chǎn)權(quán)法院的成立和運行視為專業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法院建設(shè)的起步和試驗亦非不可，但是我們應(yīng)該清醒地意識到，《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》中明確提出的“研究適當(dāng)集中專利等技術(shù)性較強案件的審理管轄權(quán)問題，探索建立知識產(chǎn)權(quán)上訴法院”重任，尚待啟動和完成，時不我待，設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)上訴法院，勢在必行。
◇專題三：中華民族傳統(tǒng)資源保護與知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新
遺傳資源、傳統(tǒng)知識保護與知識產(chǎn)權(quán)制度
國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司處長 楊紅菊
就遺傳資源保護而言，當(dāng)前主要任務(wù)是盡快制定出臺《生物遺傳資源獲取管理條例》，建立完善的遺傳資源管理制度，結(jié)合我國國情確立知情同意和惠益分享具體規(guī)則。在知識產(chǎn)權(quán)制度方面，一是可以考慮適當(dāng)擴大保護客體，為基于遺傳資源做出的創(chuàng)新成果提供嚴(yán)格有效的保護。二是進一步完善來源披露制度，使知識產(chǎn)權(quán)制度與遺傳資源保護有效銜接。
在傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護方面，需要借鑒國際經(jīng)驗，從多個角度和層面出發(fā)，建立綜合、立體的保護機制，包括：一是充分利用現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度。重視基于傳統(tǒng)知識的創(chuàng)新，提高創(chuàng)新能力，并綜合運用專利、商標(biāo)、地理標(biāo)志、商業(yè)秘密等現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度，使符合且適合知識產(chǎn)權(quán)保護的傳統(tǒng)知識及相關(guān)創(chuàng)新成果得到有效保護，煥發(fā)傳統(tǒng)知識的生命力和活力。二是穩(wěn)妥進行數(shù)據(jù)庫建設(shè)。數(shù)據(jù)庫的建立對于傳統(tǒng)知識的保存、傳承、整理、利用具有重要價值，并有效防止相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的不當(dāng)授予，但其利弊兼具，需要做到分層管理，內(nèi)外有別，并及時建立配套的保護措施，防止信息流失。三是積極探索建立專門保護機制。結(jié)合IGC等國際論壇的討論，我國需要及時開展專題研究和論證，積極探索形成具有中國特色的傳統(tǒng)知識保護模式，既加強對我國傳統(tǒng)知識的保護，也積累實踐經(jīng)驗，推進國際立法，爭取國際話語權(quán)。
民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護問題
中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員 周 林
我國著作權(quán)法明文規(guī)定保護民間文學(xué)藝術(shù)作品。但是，這部法律從1990年頒布到現(xiàn)在已經(jīng)24年了，有關(guān)實施條例卻遲遲出臺不了。我認(rèn)為，民間文藝版權(quán)立法已經(jīng)不容拖延，立法者必須跳出傳統(tǒng)理論認(rèn)為民間文藝不是作品，無法適用現(xiàn)行版權(quán)法的怪圈，打開心結(jié)，尋求突破。對民間文藝傳承人的認(rèn)定宜采用“普查登記+個案認(rèn)定”方式。對民間文藝最好的保護應(yīng)該是承認(rèn)民間文藝傳承人的自決權(quán)，落腳點應(yīng)放在充分尊重傳承人的精神權(quán)利方面，而不是放在“有序使用”的財產(chǎn)權(quán)利方面。政府的責(zé)任，第一位的就是尊重傳承人的自決權(quán)。政府第二個責(zé)任就是根據(jù)傳承人的實際需要提供幫助，例如，對民間文藝進行登記備案和提供所需的物質(zhì)條件。政府第三個責(zé)任，是對違法行為予以查處。針對民間文藝的特點，可以考慮，通過確認(rèn)民間文藝傳承人的特殊民事權(quán)利來保護。這種特殊民事權(quán)利，所針對的是具備民間文藝特征和一定表現(xiàn)形式的信息。這類作品的作者可分為三個層次：國家、群體和個人。
民間文藝的特殊性在于，它是不斷變動的，對這項特殊民事權(quán)利的尊重，包括尊重傳承人放棄權(quán)利的選擇。為了實現(xiàn)既長久保護又現(xiàn)實可行，可規(guī)定民間文藝的保護期為50年，50年后可以續(xù)展。
民族傳統(tǒng)資源保護與地理標(biāo)志制度的完善
山東大學(xué)法學(xué)院副教授 王笑冰
地理標(biāo)志制度已經(jīng)成為現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度的重要組成部分。在我國，地理標(biāo)志既受商標(biāo)法保護，也受《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護規(guī)定》和《農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志管理辦法》兩部規(guī)章作為專門法的保護，它們共同構(gòu)成我國三種主要的地理標(biāo)志保護制度。除此之外，地理標(biāo)志還可以受到反不正當(dāng)競爭法等法律的一般保護。
不論是商標(biāo)法、專門法還是不正當(dāng)競爭法，其保護的直接對象都是地理標(biāo)志本身，都具有保護消費者免受誤導(dǎo)或欺詐的目的和功能。這是對地理標(biāo)志之識別功能或消費者對地理標(biāo)志之認(rèn)知的保護，實際上就是對地理標(biāo)志聲譽的保護。這種針對商業(yè)標(biāo)記聲譽的保護對民族傳統(tǒng)資源僅具有間接保護的作用。
雖然商標(biāo)法、專門法和不正當(dāng)競爭法都為地理標(biāo)志提供了聲譽保護，但它們保護的聲譽的來源或性質(zhì)迥異，導(dǎo)致其對傳統(tǒng)資源保護的效果存在很大差異。就傳統(tǒng)資源保護的強度而言，專門法為聲譽和客觀關(guān)聯(lián)性提供一體化的公法保護，力度最強；地理標(biāo)志集體、證明商標(biāo)以聲譽保護為核心，在一定程度上可以兼及對民族傳統(tǒng)資源的整理和規(guī)范化，保護力度次之；不正當(dāng)競爭法僅限于對聲譽的保護，力度最弱。
關(guān)于民族傳統(tǒng)資源保護視角下的地理標(biāo)志制度的完善。首先，在立法模式的選擇上，應(yīng)采取以專門法保護為主，集體、證明商標(biāo)保護為輔，不正當(dāng)競爭法為補充的模式。其次，應(yīng)整合完善我國的專門法保護，并將之由部門規(guī)章上升為法律。再次，商標(biāo)法要利用私權(quán)保護的靈活性充分發(fā)揮證明、集體商標(biāo)對民族傳統(tǒng)資源的輔助保護效果。最后，要充分發(fā)揮不正當(dāng)競爭法的補充保護作用。
我國傳統(tǒng)資源的保護與知識產(chǎn)權(quán)制度的創(chuàng)新
中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員 管育鷹
為搶救、保存生物和文化多樣性，我國于2011年通過了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法，同年還成立了中國生物多樣性保護國家委員會，各級政府都承擔(dān)了傳統(tǒng)資源收集、確認(rèn)、立檔、研究、保存等方面的職責(zé)，目前文化、環(huán)保等部門的相關(guān)工作開展也比較順利。但是，僅有政府的行政性保護是不夠的，全面的保護關(guān)鍵是要在傳統(tǒng)資源之上設(shè)立一種類似知識產(chǎn)權(quán)的特殊民事權(quán)利，以使得傳統(tǒng)資源所有人能夠有效制止不當(dāng)獲取和利用、分享其資源利用的惠益。
傳統(tǒng)資源保護的理論基礎(chǔ)和具體制度設(shè)計根據(jù)其類別有所不同。以傳統(tǒng)文化表達或民間文學(xué)藝術(shù)作品為例，我國迫切需要就以下問題達成共識并盡快出臺相關(guān)立法：其一，關(guān)于保護期問題。其二，關(guān)于主體的不確定性問題。其三，關(guān)于客體的不確定問題。其四，關(guān)于權(quán)利的內(nèi)容及其限制，為促進傳統(tǒng)文化資源的利用，原則上不設(shè)置事先許可制度；但是，任何使用均應(yīng)當(dāng)指明來源和尊重所有人的精神權(quán)利，據(jù)此獲得的智力成果受知識產(chǎn)權(quán)保護的，須與所有人分享獲得的經(jīng)濟利益；須強調(diào)的是，主體內(nèi)部成員依照傳統(tǒng)習(xí)慣進行的使用，均屬于合理使用。其五，關(guān)于惠益分享問題，結(jié)合前面的登記注冊系統(tǒng)，專門機構(gòu)將代為收取的商業(yè)化使用費轉(zhuǎn)付相應(yīng)的主體代表機構(gòu)由其分配給群體成員或用于集體目的；如果一定期間后仍無法確認(rèn)主體的，根據(jù)分布情況視為當(dāng)?shù)卣?、共有或國家所有，用于傳統(tǒng)文化傳承等公益目的。（本文由李媛根據(jù)與會代表發(fā)言整理）
來源：人民法院報
編輯：IPRdaily王夢婷
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