北知院：上傳QQ空間的圖片可為「法庭證據(jù)」（附判決書）

原標(biāo)題：結(jié)案信息 | Attention：上傳至QQ空間圖片將成為呈堂證供??！

近日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院審結(jié)原告胡崇亮訴被告國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會（簡稱專利復(fù)審委）、第三人佛山市南海永道建材有限公司（簡稱南海建材公司）外觀設(shè)計專利權(quán)無效行政糾紛一案。該案明確了QQ空間中圖片構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計的裁判規(guī)則，并對本案不適用廣東高院在先生效判決的原因進(jìn)行了詳細(xì)說理論證。

本案中，南海建材公司針對胡崇亮享有專利權(quán)的“型材（M-105）”的外觀設(shè)計專利（簡稱涉案專利），向?qū)＠麖?fù)審委提出無效宣告請求。南海建材公司據(jù)以請求宣告涉案專利無效的主要證據(jù)為涉案QQ空間中的一張型材圖片（簡稱涉案圖片）。專利復(fù)審委經(jīng)審查認(rèn)為該圖片構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計，且與涉案專利構(gòu)成相同的外觀設(shè)計，故宣告涉案專利無效。胡崇亮不服專利復(fù)審委決定，向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟，并提交了廣東高院針對胡崇亮訴南海建材公司侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛一案作出的在先生效判決，其中認(rèn)定在案證據(jù)不能證明涉案圖片構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計。

北京知識產(chǎn)權(quán)法院受理該案后，依法由許波擔(dān)任審判長，會同審判員鄧卓、人民陪審員高睿組成合議庭公開開庭審理了本案?，F(xiàn)本案已審結(jié)，作出判決。

北京知識產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理認(rèn)為：涉案圖片位于涉案QQ空間的相冊中，判斷該圖片是否構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計，關(guān)鍵在于其在本專利申請日之前，是否已通過涉案QQ空間為公眾所知。

而QQ空間兼具公開性與私密性的雙重特點(diǎn)，在判斷其中圖片是否構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)QQ空間特點(diǎn)，結(jié)合涉案圖片的上傳時間、涉案圖片的公開情況、QQ空間的主要用途、QQ空間的實(shí)際控制者四個要件進(jìn)行綜合判斷。

本案中，涉案圖片的上傳時間在本專利申請日之前，與涉案圖片類似的其他建材產(chǎn)品圖片亦在本專利申請日前上傳至涉案QQ空間，再結(jié)合該空間“說說”中推銷產(chǎn)品的相關(guān)內(nèi)容以及證人馮麗櫻的證言可知，涉案QQ空間系主要作公開推銷產(chǎn)品的商業(yè)用途，而非僅為私密性的個人使用。

上述情況表明，涉案圖片在本專利申請日前已經(jīng)完成上傳，且在上傳之后即處于對不特定公眾公開的可能性極大。對于以商業(yè)用途為主要目的的QQ空間，可以推定其對“所有人公開”，除非有相反證據(jù)表明該空間存在未公開或僅對特定人公開的情形，但該舉證責(zé)任應(yīng)由主張未公開或僅對特定人公開的當(dāng)事人承擔(dān)。在缺乏更為有力相反證據(jù)的情況下，可以認(rèn)定涉案圖片在上傳至QQ空間后即處于對不特定公眾公開的狀態(tài)。相應(yīng)地，涉案圖片的上傳時間“2012年11月15日 09：08”可視為其公開時間，該時間在本專利申請日前，故涉案圖片可以作為本專利的現(xiàn)有設(shè)計。

北知院：上傳QQ空間的圖片可為「法庭證據(jù)」（附判決書）

對于廣東高院的在先生效判決，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：首先，該判決系由廣東高院作出的生效裁判，該院不是北京知識產(chǎn)權(quán)法院的上級法院，其所確立的裁判規(guī)則可供本院參考，但并非必須遵循；其次，該判決與本案相同之處在于，均需對涉案圖片是否屬于現(xiàn)有設(shè)計作出認(rèn)定，均以第17881號公證書和第80號公證書為主要證據(jù)，且所依據(jù)的公證書中的內(nèi)容也均相同，但不同之處在于，本案還進(jìn)一步查明了涉案QQ空間具有實(shí)際商業(yè)用途這一關(guān)鍵事實(shí)，而該關(guān)鍵事實(shí)足以使本院得出與廣東高院判決不同的認(rèn)定結(jié)論。

綜上，北京知識產(chǎn)權(quán)法院判決駁回了原告胡崇亮的訴訟請求。

（下附本案判決書）

北知院：上傳QQ空間的圖片可為「法庭證據(jù)」（附判決書）

北京知識產(chǎn)權(quán)法院

行政判決書

（2016）京73行初2954號

原告胡崇亮，佛山市錦繡明天建材有限公司總經(jīng)理，住云南省昭通市鎮(zhèn)雄縣赤水源鎮(zhèn)。

委托代理人裴華軍，廣東本寬律師事務(wù)所律師。

委托代理人梁雪琴，廣東本寬律師事務(wù)所律師。

被告國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會，住所地北京市海淀區(qū)北四環(huán)西路。

法定代表人葛樹，副主任。

委托代理人董勝，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會審查員。

委托代理人譚穎，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會審查員。

第三人佛山市南海永道建材有限公司，住所地廣東省佛山市南海區(qū)里水鎮(zhèn)甘蕉建星村崗新街。

法定代表人蘭心明，執(zhí)行董事。

委托代理人賴洪川，廣東粵高律師事務(wù)所律師。

委托代理人鄒佳，廣東粵高律師事務(wù)所律師。

原告胡崇亮因外觀設(shè)計專利權(quán)無效行政糾紛一案，不服被告國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會（簡稱專利復(fù)審委員會）于2016年4月7日作出的第28721號無效宣告請求審查決定（簡稱被訴決定），向本院提起行政訴訟。本院于2016年6月14日受理后，依法組成合議庭，并通知佛山市南海永道建材有限公司（簡稱南海永道公司）作為本案的第三人參加訴訟，于2016年9月7日公開開庭進(jìn)行了審理。原告胡崇亮的委托代理人裴華軍，被告專利復(fù)審委員會的委托代理人董勝、譚穎，第三人南海永道公司的委托代理人賴洪川、鄒佳到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

被訴決定系專利復(fù)審委員會就南海永道公司針對胡崇亮所擁有的專利號為201330149921.0、名稱為“型材（M-105）”的外觀設(shè)計專利（簡稱本專利）提出的無效宣告請求而作出，該決定中認(rèn)定：

一、法律依據(jù)

《中華人民共和國專利法》（簡稱專利法）第二十三條第一款規(guī)定，授予專利權(quán)的外觀設(shè)計，應(yīng)當(dāng)不屬于現(xiàn)有設(shè)計；也沒有任何單位或者個人就同樣的外觀設(shè)計在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公告的專利文件中。

二、證據(jù)認(rèn)定

證據(jù)4為（2015）粵廣蘿崗第80號公證書，證據(jù)5為（2015）粵廣蘿崗第17881號公證書，南海永道公司于口頭審理時提交了證據(jù)5的原件，在之前的案件中提交過證據(jù)4的原件，經(jīng)核實(shí)，上述證據(jù)的復(fù)印件內(nèi)容與原件相一致，并且上述公證書的公證過程規(guī)范，形式上無瑕疵，且胡崇亮未提出過異議，專利復(fù)審委員會對證據(jù)4和證據(jù)5的真實(shí)性予以確認(rèn)。

證據(jù)5記載了通過騰訊QQ，搜索QQ號“1035206272”，在該QQ空間相冊中找到產(chǎn)品圖片的過程。證據(jù)5表明，使用委托公證的代理人賬號登錄騰訊QQ，然后搜索另一個QQ號“1035206272”，進(jìn)入該QQ號的QQ空間，QQ空間名稱“我是小櫻啦”，點(diǎn)擊“相冊”，相冊中可以打開的多個分相冊均涉及型材產(chǎn)品照片，在名稱為“fs永道”的相冊中有名稱為“永道建材端午節(jié)”的64張照片，包括幾個人的合影和節(jié)日場面的照片，其中第1行第6張照片中有證人馮麗櫻同其他人的合影，在“永道二級頂”的相冊中有名稱為“歐式二級頂”的圖片，該圖片在公證書第17頁顯示，該頁右上角顯示有“2012年11月15日09：08”字樣。胡崇亮對上述搜索過程未提出異議，通過上述過程可知證據(jù)5第17頁圖片來源可靠，其存在于QQ號為“1035206272”的QQ空間的相冊中。

關(guān)于證據(jù)5第17頁的圖片是否自上傳日即處于公開的狀態(tài)。證據(jù)5的公證書顯示名稱為“fs永道”（公證書第9頁）和“永道二級頂”（公證書第13頁）的相冊“所有人可見”，即在公證日當(dāng)天是對所有人可見的。本案中的證人馮麗櫻在口頭審理時出庭作證，其身份信息無瑕疵，而且其當(dāng)庭上網(wǎng)操作和語言陳述同南海永道公司的主張以及證據(jù)5所顯示的信息并無矛盾。證人當(dāng)庭使用專利復(fù)審委員會提供的電腦，輸入QQ“1035206272”和密碼，可以登錄該QQ，進(jìn)入QQ空間相冊，顯示的頁面與證據(jù)5所示內(nèi)容一致。證人馮麗櫻當(dāng)庭接受專利復(fù)審委員會質(zhì)詢，明確表示其于2012年4月23日入職南海永道公司，目前已經(jīng)離職，當(dāng)初工作內(nèi)容是電子商務(wù)，通過QQ號為“1035206272”的QQ與客戶交談以獲得訂單，QQ相冊中的產(chǎn)品圖片是給客戶看的，權(quán)限是對所有人可見，未變更過。證人馮麗櫻當(dāng)庭作證的內(nèi)容沒有明顯瑕疵，且QQ相冊中的圖片大都為建材類產(chǎn)品圖片，印證證人所述用于宣傳和定購的性質(zhì)，綜合考慮本案信息，以及胡崇亮未對證據(jù)5的內(nèi)容可信性提出異議，在沒有其它相反證據(jù)的情況下，證人證言的可信度較高，專利復(fù)審委員會對證據(jù)5保全的網(wǎng)頁內(nèi)容及證人證言予以采信，可以確定證人馮麗櫻曾是“1035206272”QQ號的實(shí)際使用人，該QQ號的空間是證人使用過的用于企業(yè)宣傳的空間，由此可以確信證據(jù)5第17頁的圖片自上傳日即處于為所有人可見的狀態(tài)。

證據(jù)4的公證書記載了登錄http://i.qq.com后點(diǎn)擊“反饋建議”“騰訊客服”后，搜索“相冊時間”，顯示相關(guān)問題并打印的過程。其中公證書第8頁記載“QQ相冊里，照片的上傳時間可以更改嗎？”的問題，隨后的回答是“QQ相冊中，照片上傳成功后，照片上傳時間是無法修改的。”由于上述問題的回答是騰訊公司做出，因此相關(guān)信息具有公示效力和極強(qiáng)的證明力。從而可知證據(jù)5中QQ號“1035206272”的QQ空間相冊的上傳時間是無法修改的。

在上述對單個證據(jù)審查的基礎(chǔ)上，綜合考慮上述各個證據(jù)可以證明的事實(shí)，專利復(fù)審委員會認(rèn)為，證據(jù)5第17頁的上傳時間“2012年11月15日”可以作為專利法意義上的公開時間。由于該時間早于涉案專利的申請日，故第17頁圖片顯示的設(shè)計可以作為評價本專利是否符合專利法第二十三條第一款規(guī)定的現(xiàn)有設(shè)計。

三、關(guān)于專利法第二十三條第一款的認(rèn)定

本專利和證據(jù)5中第17頁圖片所示產(chǎn)品均是型材，種類相同。

本專利由主視圖、仰視圖、俯視圖、左視圖和右視圖表示，簡要說明中認(rèn)為其設(shè)計要點(diǎn)為主視圖的形狀，且不限定長度。如圖所示，本專利為截面形狀如其主視圖所示的型材。

證據(jù)5中第17頁圖片是一幅立體照片圖，其中照片中最左側(cè)的型材（簡稱對比設(shè)計）的截面形狀與涉案專利主視圖所示的截面形狀呈左右鏡像。

本專利為單純的形狀設(shè)計，型材截面代表著型材的全部形狀設(shè)計，本專利的截面形狀與對比設(shè)計的截面形狀完全相同，因此本專利與對比設(shè)計屬于相同的外觀設(shè)計，不符合專利法第二十三條第一款的規(guī)定。鑒于已得出上述結(jié)論，專利復(fù)審委員會對南海永道公司提交的其它證據(jù)和無效宣告理由不再予以評述，并宣告本專利無效。

原告胡崇亮不服，于法定期限內(nèi)向本院提起行政訴訟稱：

一、被告審理案件的程序錯誤，特別是在有關(guān)舉證規(guī)則及事實(shí)認(rèn)定方面在類似案件中適用不同規(guī)則，顯失公平公正。被告在其他相關(guān)無效案件審理中，以專利權(quán)人未能對“上傳但未公開”的消極事實(shí)進(jìn)一步舉證為由，并以高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)推定專利信息已經(jīng)在圖片上傳日公開，即將信息在QQ的上傳日等同于公開日，實(shí)際上是要求專利權(quán)人對“沒有公開”的消極事實(shí)舉證，也免除了無效請求人對他人“已經(jīng)公開”的積極事實(shí)進(jìn)一步舉證的責(zé)任。而在本案中，請求人提交的證據(jù)主要是自己發(fā)布的QQ信息，但被告并未要求其對“已經(jīng)公開”的積極事實(shí)進(jìn)一步舉證，僅以請求人口頭陳述內(nèi)容為依據(jù)認(rèn)定涉案圖片的上傳日等同于公開日，免除了請求人對“已經(jīng)公開”的積極事實(shí)進(jìn)一步舉證的責(zé)任。因此，被告在在先案件中認(rèn)為“沒有公開”的舉證責(zé)任在專利權(quán)人，因?yàn)镼Q空間由專利權(quán)人控制，但本案涉及的QQ空間由請求人控制，被告卻未要求其進(jìn)一步舉證“已經(jīng)公開”的積極事實(shí)，顯然是在類似案件中采用了不同的舉證規(guī)則。

二、QQ空間的公開權(quán)限設(shè)置可以由其管理人隨意變更，不能證明其在公證前后時間內(nèi)的公開狀態(tài)。QQ空間作為一個社交平臺，具有濃烈的個人色彩和極強(qiáng)的隱私性質(zhì)，并非是開放性的網(wǎng)絡(luò)平臺，空間管理者可以隨時通過設(shè)置訪問權(quán)限阻止公眾瀏覽，涉案QQ空間在公證員介入前是否處于公眾可以自由查詢的狀態(tài)不可知，不足以證明本專利在其申請日之前已經(jīng)被公開。雖然QQ空間上傳的時間是確定的、不可變更的，但公開的權(quán)限設(shè)置是可以任意更改為“所有人可見”“僅好友可見”“僅自己可見”的，第三人提交的證據(jù)僅能證明公證當(dāng)天該QQ空間的公開權(quán)限為“所有人可見”。涉案QQ空間“我是小櫻”是證人馮麗櫻的個人空間，其中內(nèi)容不能證明該QQ是用于企業(yè)宣傳，且馮麗櫻是第三人員工，與第三人之間存在利害關(guān)系，其證人證言的可信度不高。

三、不具知名度、信譽(yù)度的網(wǎng)站信息具有不穩(wěn)定性和可改動的特點(diǎn)，無法證明本專利的公開時間。第三人提交的公證書擬證明本專利在申請日前已經(jīng)在“筑龍網(wǎng)”上公開，但該網(wǎng)站并非被普遍認(rèn)可的具有信譽(yù)度的網(wǎng)站，在網(wǎng)站注冊后，可以在不改變上傳時間也不顯示修改痕跡的情況下篡改圖片內(nèi)容，故該證據(jù)同樣無法證明涉案圖片的上傳公開時間早于本專利申請日。

四、專利法的目的是保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，在專利權(quán)人與第三人發(fā)生沖突時應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮專利權(quán)的利益。考慮到涉案QQ空間的公開權(quán)限設(shè)置不留痕跡，第三人無法證明公開的確切時間，被告應(yīng)當(dāng)作出有利于保護(hù)專利權(quán)即本專利在申請日前沒有被公開的推定。

綜上，本專利符合《專利法》第二十三條的規(guī)定，被訴決定認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯誤，請求依法予以撤銷。

被告專利復(fù)審委員會辯稱：本案與原告所列舉案件的案情和所涉及的證據(jù)不同，當(dāng)事人觀點(diǎn)也不同，不具有可比性。關(guān)于QQ空間公開狀態(tài)的問題，堅持被訴決定中的意見。另外，原告作為專利權(quán)人在無效宣告請求審查階段對無效宣告請求書和證據(jù)均未答復(fù)，也未參加口頭審理。綜上，被訴決定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審理程序合法，請求法院駁回原告的訴訟請求。

第三人南海永道公司口頭述稱：被訴決定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審理程序合法，請求法院駁回原告的訴訟請求。

本院經(jīng)審理查明：

本專利是申請日為2013年4月28日，授權(quán)公告日為2013年9月4日，產(chǎn)品名稱為“型材（M-105）”的外觀設(shè)計專利，專利號為201330149921.0，專利權(quán)人為胡崇亮。

針對本專利，南海永道公司于2015年10月20日向?qū)＠麖?fù)審委員會提出無效宣告請求，其理由是本專利不符合專利法第二十三條第一款和第二款、第二條第三款的規(guī)定。在無效宣告請求審查階段，南海永道公司提交了以下證據(jù)：

證據(jù)1：QQ號為1035206272的騰訊QQ空間截圖打印件；

證據(jù)2：筑龍網(wǎng)的網(wǎng)頁截圖打印件；

證據(jù)3：筑龍網(wǎng)的ICP備案查詢截圖打印件；

證據(jù)4：廣東省廣州市蘿崗公證處于2015年2月12日出具的（2015）粵廣蘿崗第80號公證書（簡稱第80號公證書）復(fù)印件，其中記載了登錄http://i.qq.com后點(diǎn)擊“反饋建議”“騰訊客服”后，搜索“相冊時間”，顯示相關(guān)問題并打印的過程。其中公證書第8頁記載“QQ相冊里，照片的上傳時間可以更改嗎？”的問題，隨后的回答是“QQ相冊中，照片上傳成功后，照片上傳時間是無法修改的”；

證據(jù)5：廣東省廣州市蘿崗公證處于2015年10月23日出具的（2015）粵廣蘿崗第17881號公證書（簡稱第17881號公證書）復(fù)印件，其中記載公證時間為2015年10月12日，相關(guān)人員通過騰訊QQ，搜索QQ號“1035206272”，在該QQ空間相冊中找到產(chǎn)品圖片的過程。證據(jù)5表明，使用委托公證的代理人賬號登錄騰訊QQ，然后搜索另一個QQ號“1035206272”，進(jìn)入該QQ號的QQ空間，QQ空間名稱“我是小櫻啦”，點(diǎn)擊“相冊”，相冊中可以打開的多個分相冊均涉及型材產(chǎn)品照片，在名稱為“fs永道”的相冊中有名稱為“永道建材端午節(jié)”的64張照片，包括幾個人的合影和節(jié)日場面的照片，其中第1行第6張照片中有證人馮麗櫻同其他人的合影。在“永道二級頂”的相冊中有名稱為“歐式二級頂”的圖片（簡稱涉案圖片），該相冊為“所有人可見”，該圖片在公證書第17頁顯示，該頁右上角顯示有“2012年11月15日 09：08”字樣；

證據(jù)6：（2015）粵廣蘿崗第17877號公證書復(fù)印件；

證據(jù)7：（2015）粵廣蘿崗第17879號公證書復(fù)印件；

證據(jù)8：第26613號無效宣告請求審查決定書復(fù)印件；

證據(jù)9：第26597號無效宣告請求審查決定書復(fù)印件。

2015年11月20日，南海永道公司提交證人出庭作證申請書，認(rèn)為證人馮麗櫻為涉案QQ號1035206272的實(shí)際使用者，知曉涉案照片的上傳時間，對本專利公開時間的認(rèn)定有重大影響，因此申請馮麗櫻出庭作證。

2015年11月23日，專利復(fù)審委員會將南海永道公司提交的意見陳述書和證據(jù)副本轉(zhuǎn)送給胡崇亮，要求其在指定期限內(nèi)進(jìn)行答復(fù)。

2016年1月20日，專利復(fù)審委員會進(jìn)行口頭審理，胡崇亮未出席?？陬^審理中，南海永道公司確認(rèn)放棄專利法第二十三條第二款和專利法第二條第三款的無效理由，確認(rèn)放棄證據(jù)1至證據(jù)3、證據(jù)8和證據(jù)9，僅保留證據(jù)4至證據(jù)7的4份公證書證據(jù)，同時明確其無效理由是本專利分別相對于證據(jù)5和證據(jù)6不符合專利法第二十三條第一款的規(guī)定，其中證據(jù)5使用公證書第17頁的圖片，證據(jù)6使用第34頁和第47頁的圖片。

經(jīng)專利復(fù)審委員會核實(shí)，證據(jù)4至證據(jù)7的復(fù)印件與原件一致。證人馮麗櫻在口頭審理中作證稱，其于2012年4月23日入職南海永道公司，工作內(nèi)容是電子商務(wù)，通過QQ號為“1035206272”的QQ與客戶交談以獲得訂單，QQ相冊中的產(chǎn)品圖片是給客戶看的，權(quán)限是對所有人可見，未變更過。馮麗櫻使用專利復(fù)審委員會提供的電腦，輸入QQ“1035206272”和密碼，可以登錄該QQ，進(jìn)入QQ空間相冊，顯示的頁面與證據(jù)5所示內(nèi)容一致。

2016年4月7日，專利復(fù)審委員會作出被訴決定，宣告本專利全部無效。

在本案訴訟過程中，原告向本院提交了（2015）粵高法民三終字第660號民事判決書（簡稱第660號判決），其系廣東省高級人民法院針對胡崇亮（即本案原告）訴南海永道公司（即本案第三人）侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛作出的二審判決。根據(jù)該判決中載明的內(nèi)容可知，針對涉案專利（即本案中的本專利），南海永道公司在二審期間提交了（2015）粵廣蘿崗第17881號公證書（即本案行政階段證據(jù)5）、（2015）粵廣蘿崗第80號公證書（即本案行政階段證據(jù)4）等證據(jù)，用以主張現(xiàn)有設(shè)計抗辯。對于QQ空間中圖片上傳時間的問題，第660號判決認(rèn)定：“QQ空間系第三方公司騰訊公司開發(fā)，用戶上傳相片的時間由騰訊公司服務(wù)器系統(tǒng)實(shí)時記錄、自動生成，用戶難以對其修改，且騰訊公司在國內(nèi)具有一定的知名度和信譽(yù)度，其QQ空間較為可靠和穩(wěn)定，故在胡崇亮沒有提供相反證據(jù)證明的情況下，可依法推定‘我是小櫻’QQ空間中比對圖片上傳時間的真實(shí)性?！?br/>

對于QQ空間中圖片的公開狀態(tài)及其是否屬于現(xiàn)有設(shè)計的問題，第660號判決認(rèn)定：“根據(jù)（2015）粵廣蘿崗第17881號公證書顯示，公證人員無需任何驗(yàn)證碼進(jìn)入‘我是小櫻’QQ空間取證比對圖片，由此可以證明，在取證當(dāng)時，該圖片出于公眾可自由瀏覽狀態(tài)。但是，因?yàn)樵摗沂切选疩Q空間并非開放性網(wǎng)絡(luò)平臺，空間的管理者可以隨時通過設(shè)置訪問權(quán)限阻止公眾瀏覽空間照片，涉案QQ空間在公證人員介入前是否處于公眾可自由查詢的狀態(tài)不可知，故該圖片為公眾所知悉的時間不明，該證據(jù)不能證明被訴侵權(quán)設(shè)計為現(xiàn)有設(shè)計。”

開庭審理中，原告明確其在本案中僅對被訴決定中有關(guān)現(xiàn)有設(shè)計的認(rèn)定持有異議，并主張馮麗櫻作為證人所陳述的涉案QQ申請時間及其離職后的QQ空間更新情況與事實(shí)不符，但認(rèn)可QQ空間中圖片的上傳日期不可修改。

本院另查明，至本案審理時，通過任意QQ賬號登陸并搜索QQ“1035206272”后，均可點(diǎn)擊直接進(jìn)入名稱為“我是小櫻啦”的QQ空間（即涉案QQ空間）。該空間的“相冊”中共有11個子相冊，均顯示為“所有人可見”，其中共上傳圖片300余張，大部分為建材產(chǎn)品圖片，包括第17881號公證書中所涉及的“永道二級頂”相冊中的“歐式二級頂”圖片（即涉案圖片），上傳日期顯示為“2012年11月15日 09：08”。逐一點(diǎn)擊該空間內(nèi)各相冊中的圖片，還有一定數(shù)量圖片的上傳日期在本專利申請日之前。另外，該空間的“說說”中相關(guān)內(nèi)容顯示，第一條說說發(fā)表于2009年6月27日，之后2012年4月26日發(fā)表的說說內(nèi)容為“本公司主要生產(chǎn)集成吊頂，氧化邊角，鋁梁，二級頂，LED平板燈...馮小姐13425668235”，直至2014年12月2日最后一條說說，基本上均為員工推銷本公司建材產(chǎn)品的相關(guān)內(nèi)容。

上述事實(shí)，有第17881號公證書、第80號公證書、口頭審理記錄表、證人詢問筆錄、第660號判決以及當(dāng)事人陳述等證據(jù)在案佐證。

本院認(rèn)為：

綜合各方當(dāng)事人的訴辯主張，本案爭議焦點(diǎn)為：涉案圖片是否構(gòu)成本專利的現(xiàn)有設(shè)計。

專利法第二十三條第四款規(guī)定：“本法所稱現(xiàn)有設(shè)計，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的設(shè)計。”據(jù)此，現(xiàn)有設(shè)計包括專利申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過、公開使用過或者以其他方式為公眾所知的設(shè)計。

本案中，涉案圖片位于涉案QQ空間的相冊中，判斷該圖片是否構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計，關(guān)鍵在于其在本專利申請日之前，是否已通過涉案QQ空間為公眾所知。由于QQ空間既可作為用戶對不特定公眾公開發(fā)布信息的網(wǎng)絡(luò)平臺，也可由用戶通過對空間訪問權(quán)限的設(shè)置，例如將訪問權(quán)限由“所有人可見”修改為“QQ好友可見”或“僅自己可見”等，從而改變QQ空間中相關(guān)內(nèi)容的公開狀態(tài)。因此，QQ空間兼具公開性與私密性的雙重特點(diǎn)，在判斷其中圖片是否構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)QQ空間特點(diǎn)，結(jié)合涉案圖片的上傳時間、涉案圖片的公開情況、QQ空間的主要用途、QQ空間的實(shí)際控制者四個要件進(jìn)行綜合判斷。具體而言：

一、涉案圖片的上傳時間

QQ空間系由案外人騰訊公司開發(fā)的網(wǎng)絡(luò)平臺，其相冊中的圖片來源于用戶上傳，后臺服務(wù)器會在圖片上傳完成后實(shí)時記錄、自動生成上傳時間。本案中，根據(jù)第17881號公證書載明的內(nèi)容可知，涉案圖片的上傳時間為“2012年11月15日 09：08”，系在本專利申請日之前。對于該上傳時間，原告認(rèn)可技術(shù)上無法修改。同時，根據(jù)第80號公證書的內(nèi)容亦可知，“騰訊客服”針對“QQ相冊里，照片的上傳時間可以更改嗎？”的問題，答復(fù)為“QQ相冊中，照片上傳成功后，照片上傳時間是無法修改的”。基于此，同時考慮到騰訊公司在相關(guān)領(lǐng)域的知名度以及QQ空間長期以來運(yùn)行的可靠性和穩(wěn)定度，在沒有相反證據(jù)的情況下，可以確定涉案圖片的上傳時間在本專利申請日之前。

二、涉案圖片的公開情況

如前所述，用戶可以設(shè)置QQ空間訪問權(quán)限阻止他人訪問，從而確保相關(guān)內(nèi)容處于非公開狀態(tài)。因此，圖片在QQ空間相冊內(nèi)完成上傳并不意味著其已同時或在其后自動向不特定公眾公開，即上傳時間不能直接等同于公開時間。當(dāng)然，如果有證據(jù)表明在專利申請日之前，圖片在上傳完成時已同步或在其后向不特定公眾公開，則可以認(rèn)定其構(gòu)成專利法意義上的公開。本案中，根據(jù)第17881號公證書可知，涉案圖片在公證之時為“所有人可見”，但由于公證時間為2015年10月12日，在本專利申請日之后，故該公證書僅能證明涉案圖片在公證之時處于對所有人公開的狀態(tài)。在涉案圖片上傳時間早于本專利申請日，但公證取證時間晚于本專利申請日的情況下，對該圖片在本專利申請日之前的公開情況，還需結(jié)合其他因素進(jìn)一步考慮。

三、QQ空間的主要用途

根據(jù)用戶群體、用途目的的不同，QQ可以分為企業(yè)QQ和個人QQ。企業(yè)QQ主要作商業(yè)之用，個人QQ則更多體現(xiàn)了用戶個人特點(diǎn)和一定程度的私密性。但是，個人QQ也可借助QQ空間這一網(wǎng)絡(luò)平臺，通過上傳發(fā)布相關(guān)圖片、發(fā)表留言等方式，公開地進(jìn)行產(chǎn)品展示、推廣和銷售。此時，個人QQ空間主要用于向不特定公眾推銷產(chǎn)品，通常不會限制他人對QQ空間的訪問，公開性轉(zhuǎn)而成為其首要屬性，除非有充分證據(jù)表明空間仍處于私密狀態(tài)。本案中，證人馮麗櫻作證稱其于2012年4月23日入職第三人公司，工作內(nèi)容是電子商務(wù)，并通過涉案QQ空間相冊向客戶展示產(chǎn)品圖片。根據(jù)本案查明事實(shí)亦可知，在上述相冊中，除涉案圖片外，還有一定數(shù)量的建材產(chǎn)品圖片上傳于本專利申請日之前。此外，涉案QQ空間“說說”中的相關(guān)內(nèi)容顯示，自2012年4月26日起即已開始出現(xiàn)推銷第三人產(chǎn)品的內(nèi)容，該時間在證人作證所稱其入職之后的第三天，并在本專利申請日之前，之后所發(fā)布的一系列說說的內(nèi)容也基本上與推銷公司產(chǎn)品有關(guān)。綜合考慮上述因素，涉案QQ空間的實(shí)際使用情況與證人馮麗櫻的證言基本相符，二者結(jié)合足以佐證該空間具有實(shí)際商業(yè)用途，即主要用于向不特定公眾公開推銷產(chǎn)品。

四、QQ空間的實(shí)際控制者

從技術(shù)上而言，對訪問權(quán)限的設(shè)置和修改不會在后臺服務(wù)器上留下記錄，這就使得QQ空間的實(shí)際控制者可以根據(jù)需要，不為人知地隨時改變QQ空間的公開狀態(tài)?；趥€案中不同的訴辯主張，在缺乏直接證據(jù)證明特定時間內(nèi)QQ空間公開狀態(tài)的情況下，QQ空間實(shí)際上是由專利權(quán)人或是無效請求人或是案外人控制，也即QQ空間的公開與否實(shí)際由誰掌控，將很可能影響到最終對QQ空間公開情況的認(rèn)定，故也應(yīng)將實(shí)際控制者因素納入全案情形進(jìn)行綜合考察判斷。本案中，第三人用以請求宣告本專利無效的涉案圖片位于涉案QQ空間中，雖然該空間為案外人馮麗櫻所有，無論是原告還是第三人從權(quán)屬上而言均無法控制，但由于馮麗櫻曾為第三人員工，故在綜合判斷涉案QQ空間公開狀態(tài)時亦應(yīng)對此情形予以考慮。

基于以上四個要件，針對涉案圖片在本專利申請日前是否已為公眾所知，從而構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計的爭議焦點(diǎn)，本院認(rèn)為：涉案圖片的上傳時間在本專利申請日前，與涉案圖片類似的其他建材產(chǎn)品圖片亦在本專利申請日前上傳至涉案QQ空間，再結(jié)合該空間“說說”中推銷產(chǎn)品的相關(guān)內(nèi)容以及證人馮麗櫻的證言可知，涉案QQ空間系主要作公開推銷產(chǎn)品的商業(yè)用途，而非僅為私密性的個人使用。上述情況表明，涉案圖片在本專利申請日前已經(jīng)完成上傳，且在上傳之后即處于對不特定公眾公開的可能性極大。對于此種以商業(yè)用途為主要目的的QQ空間，可以推定其對所有人公開，除非有相反證據(jù)表明該空間存在未公開或僅對特定人公開的情形，但此方面的舉證責(zé)任應(yīng)由主張未公開或僅對特定人公開的當(dāng)事人承擔(dān)。

本院也注意到，涉案QQ空間系第三人前員工馮麗櫻所有且其證言與涉案QQ空間的申請時間和更新情況存在一定程度不符，但由于佐證涉案圖片在本專利申請日前已處于公開狀態(tài)的證據(jù)處于明顯優(yōu)勢地位，故在缺乏更為有力相反證據(jù)的情況下，本院仍然認(rèn)為涉案圖片在上傳至QQ空間后即處于對不特定公眾公開的狀態(tài)。相應(yīng)地，涉案圖片的上傳時間“2012年11月15日 09：08”可視為其公開時間，該時間在本專利申請日前，故涉案圖片可以作為本專利的現(xiàn)有設(shè)計。被告對此認(rèn)定正確，本院予以支持。

另外，對于原告在本案中提交用以支持其訴訟主張的第660號判決，本院認(rèn)為：首先，第660號判決系由廣東省高級人民法院作出的生效裁判，該院不是本院的上級法院，其所確立的裁判規(guī)則可供本院參考，但并非必須遵循；其次，第660號判決與本案相同之處在于，均需對“我是小櫻啦”QQ空間內(nèi)“永道二級頂”相冊中名稱為“歐式二級頂”的圖片（本案中即為涉案圖片）是否屬于現(xiàn)有設(shè)計作出認(rèn)定，均以第17881號公證書和第80號公證書為主要證據(jù)，且所依據(jù)的公證書中的內(nèi)容也均相同，但不同之處在于，本案還進(jìn)一步查明了涉案QQ空間具有實(shí)際商業(yè)用途這一關(guān)鍵事實(shí)，如前所述，該關(guān)鍵事實(shí)足以使本院得出與第660號判決不同的認(rèn)定結(jié)論。因此，本院無需遵循第660號判決作出裁判，原告的相關(guān)訴訟主張不能成立，本院不予支持。

綜上，原告的訴訟主張均不能成立，本院不予支持。被告作出被訴決定證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條之規(guī)定，本院判決如下：

駁回原告胡崇亮的訴訟請求。

案件受理費(fèi)一百元，由原告胡崇亮負(fù)擔(dān)（已交納）。

如不服本判決，各方當(dāng)事人可在本判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院提交上訴狀，并按對方當(dāng)事人人數(shù)提交副本，同時交納上訴案件受理費(fèi)一百元，上訴于北京市高級人民法院。

審判長許波

審判員鄧卓

人民陪審員高睿

二○一七年六月十九日（北京知識產(chǎn)權(quán)法院院章）

書記員董萌

書記員李港

來源：知產(chǎn)北京

編輯：IPRdaily 趙珍 / 校對：IPRdaily 縱橫君

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北知院：上傳QQ空間的圖片可為「法庭證據(jù)」（附判決書）

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北知院：上傳QQ空間的圖片可為「法庭證據(jù)」（附判決書）

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