建立「商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)誠信體系」的立法建議

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作者：劉東海北京市長(zhǎng)安律師事務(wù)所律師、合伙人

原標(biāo)題：關(guān)于建立商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)誠信體系的立法建議

2013年商標(biāo)法修改時(shí)，對(duì)商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的商品范圍進(jìn)行了限制，即僅限于申請(qǐng)與代理服務(wù)內(nèi)容有關(guān)的服務(wù)商標(biāo)。

上海專利商標(biāo)事務(wù)所與商標(biāo)局之間有關(guān)“上專及圖”商標(biāo)不予受理行政糾紛一案，引起了廣泛的關(guān)注和熱烈的討論，筆者曾撰文《淺議商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)申請(qǐng)商標(biāo)權(quán)利的限制》進(jìn)行闡述。

筆者不太贊成限制商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)注冊(cè)商標(biāo)的商品范圍。筆者認(rèn)為：公司注冊(cè)的成本是極低的，如果想進(jìn)行商標(biāo)囤積、惡意搶注的違法行為，可以注冊(cè)一個(gè)公司來申請(qǐng)商標(biāo)。如此一來，通過限制代理機(jī)構(gòu)申請(qǐng)權(quán)利來規(guī)制個(gè)別商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違法行為的立法，可能不能發(fā)揮應(yīng)有的實(shí)際效果。

2013年商標(biāo)法修改引入了誠實(shí)信用原則。此后，誠實(shí)信用原則被廣泛贊譽(yù)，廣泛推崇。惡意搶注的話題，惡意侵權(quán)的話題，自上而下，被熱烈討論。

惡意搶注、惡意侵權(quán)者成了人人喊打的老鼠。從事商標(biāo)法律服務(wù)的人們，站在道德的制高點(diǎn)進(jìn)行討伐。似乎如果不加入這個(gè)行動(dòng)，就是從業(yè)者中助紂為孽的敗類一樣。

有人強(qiáng)烈的建議適用商標(biāo)法第七條誠實(shí)信用原則來處理商標(biāo)異議、商標(biāo)無效宣告案件，但這些人可能不知道，行政行為必須有法律的明確授權(quán)，這叫依法行政。而商標(biāo)法并沒有賦予商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)適用商標(biāo)法第七條處理商標(biāo)異議、商標(biāo)無效宣告案件的權(quán)利。以違法的手段，去制止并不一定被司法認(rèn)定為違法的行為，這樣的思維，不知對(duì)于中國的依法治國是有益還是有害。

對(duì)于規(guī)?；?cè)商標(biāo)、在不同類別上注冊(cè)他人并不馳名的商標(biāo)、通過商標(biāo)轉(zhuǎn)讓獲利的行為是否可以用惡意搶注來評(píng)價(jià)，司法裁判者保持了適度的克制。通過擴(kuò)大解釋不良影響條款、其他不正當(dāng)手段條款，給予了一定程度的規(guī)制。而商標(biāo)局對(duì)批量注冊(cè)商標(biāo)直接給予駁回。筆者認(rèn)為，則有待商榷。

對(duì)于大量注冊(cè)商標(biāo)的行為，商標(biāo)局一直在積極應(yīng)對(duì)。

2007年就出臺(tái)文件禁止中國公民個(gè)人注冊(cè)商標(biāo)，除非有個(gè)體戶營(yíng)業(yè)執(zhí)照。而對(duì)于外國人，并沒有任何的限制。這個(gè)做法是否妥當(dāng)，無需多言。而從實(shí)施的效果來看，并沒有減少商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)量。

一直以來，就存在通過注冊(cè)商標(biāo)、轉(zhuǎn)讓商標(biāo)甚至以侵權(quán)投訴、恐嚇的方式售賣商標(biāo)獲利的行為。出現(xiàn)這種社會(huì)現(xiàn)象的根源，一是因?yàn)槔娴尿?qū)使，二是因?yàn)樯虡?biāo)注冊(cè)制度使然。如果采取單一的商標(biāo)使用保護(hù)制度，就不會(huì)再有人去買賣那一紙商標(biāo)注冊(cè)證書，但弊端也是顯而易見的。就中國當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、人們的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)，恐怕尚不足以拋棄商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)制度。

中國的注冊(cè)商標(biāo)總量很大，而其中大量的商標(biāo)，并沒有被使用。在并不使用的商品和服務(wù)上進(jìn)行保護(hù)性、防御性注冊(cè)，甚至全類注冊(cè)，相同的商標(biāo)為防止被撤三而不斷的注冊(cè)，是企業(yè)的無奈之舉。但大量商標(biāo)注冊(cè)的背后，一些商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)也難逃其責(zé)。

舉例來說，一個(gè)客戶只是要開個(gè)餐館兒，代理機(jī)構(gòu)就告訴他，不但要在43類上注冊(cè)，還要在筷子、餐桌、調(diào)料、飲料、廣告等等上面注冊(cè)。出現(xiàn)這樣的建議，既可能與不懂有關(guān)系，更可能與故意為之有關(guān)系。如果說這樣的建議尚可以被原諒，則相同的商標(biāo)被重復(fù)的注冊(cè)，則不可原諒。這就是商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)誠信的缺失，唯利是圖。

基于此，筆者建議建立商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)誠信體系，商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)代理注冊(cè)的商標(biāo)駁回率作為一項(xiàng)重要的誠信指標(biāo)。

商標(biāo)局可以每周發(fā)布商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)駁回率公告，當(dāng)駁回率超過一定比例時(shí)，可以考慮通報(bào)批評(píng)，嚴(yán)重者可取消其代理資格。

商標(biāo)注冊(cè)難的成因，是多方面的。規(guī)?；?cè)行為在眾多成因中所占的百分比，尚沒有可靠的數(shù)據(jù)支撐。所謂的防御性、保護(hù)性注冊(cè)商標(biāo)總量，也一定是個(gè)龐大的數(shù)字。眾多的在先商標(biāo)，使得目前注冊(cè)商標(biāo)的難度非常大。商標(biāo)注冊(cè)難的所有成本，最終都要由有商標(biāo)注冊(cè)需求的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體來承擔(dān)。注冊(cè)一件商標(biāo)如果需要經(jīng)過駁回、駁回復(fù)審、異議、不予注冊(cè)復(fù)審，甚至訴訟程序，那么，所花費(fèi)的成本，并非一般的中小企業(yè)或個(gè)體戶所能負(fù)擔(dān)。

商標(biāo)庫里眾多的商標(biāo)，目前處于沉睡的狀態(tài)。如何把這些商標(biāo)盤活，或許值得我們思考。

一味地選擇撤三、無效宣告等手段，從商業(yè)的角度考慮，并不一定符合商業(yè)的本質(zhì)。探索建立規(guī)范化的商標(biāo)交易體系，也許是一個(gè)不錯(cuò)的出路。但前提是，放下偏見。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行，更多的需要依靠市場(chǎng)調(diào)節(jié)，政府只有在必要時(shí)才能進(jìn)行有限的干預(yù)。法律的制定，不能過分的期待、強(qiáng)調(diào)行政手段的效用。法律，也只有在必要時(shí)，才對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行干預(yù)。希望第四次商標(biāo)法修改，讓市場(chǎng)的歸市場(chǎng)，法律的歸法律。

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作者：劉東海北京市長(zhǎng)安律師事務(wù)所律師、合伙人

編輯：IPRdaily趙珍校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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