商標共存協(xié)議有效嗎？

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作者：汪玖平  蘭臺所知產(chǎn)團隊律師

原標題：商標共存協(xié)議有效嗎？

隨著商業(yè)的高速發(fā)展，許多商家和企業(yè)均越來越注重商標的重要性。我國商標申請的數(shù)量每年迅速增加，商標申請被駁回的數(shù)量也在遞增。在駁回復審程序中，越來越多的商標申請人選擇與在先商標權利人簽訂《共存協(xié)議》、《同意書》等，以期獲得商標評審委員會予以初步審定的決定。然而，不同的行政機關、法院對共存協(xié)議存在不同的態(tài)度。加之商標法等相關法律法規(guī)并沒有對共存協(xié)議有明確規(guī)定。

因此，無論理論界還是司法實務界，均對共存協(xié)議的效力問題存在較大爭議。正因為爭議的廣泛性和實務操作結(jié)果的較大差異性，使得相關公眾產(chǎn)生困惑。共存協(xié)議在什么情況下可以獲得法律效力呢？

在此，筆者將從現(xiàn)行法規(guī)定，共存協(xié)議與混淆可能性理論的關系，意思自治與保護公共利益的邊界等方面，對共存協(xié)議效力認定問題進行初步思考，以期解答社會公眾的疑問。

尊重共存協(xié)議的可行性

我國《商標法》并未明確規(guī)定共存協(xié)議，但類似的精神在相關的司法解釋中有所體現(xiàn)。例如《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第1條規(guī)定：“對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關公眾群體的訴爭商標，應當準確把握商標法有關保護在先商業(yè)標志權益與維護市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，充分尊重相關公眾已在客觀上將相關商業(yè)標志區(qū)別開來的市場實際，注重維護已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序。

又如《商標評審規(guī)則》第八條規(guī)定：“在商標評審期間，當事人有權依法處分自己的商標權和與商標評審有關的權利。在不損害社會公共利益、第三方權利的前提下，當事人之間可以自行或者經(jīng)調(diào)解以書面方式達成和解?！?br/>

由此可見，商標注冊人通過《共存協(xié)議》增加商標予以核準注冊的方式是有根可尋的。另外，商標共存協(xié)議的司法案件隨著“良子”案【1】，最高人民法院對共存協(xié)議認可后，北京市第一中級人民法院、北京市高級人民法院承認共存協(xié)議的效力案件也不斷涌現(xiàn)。例如，著名“UGG” 商標行政案件[2]以及“真的常想你”駁回復審案[3]。

因此，筆者認為無論從法理上，還是從司法實踐中，尊重商標《共存協(xié)議》的效力是符合時代潮流趨勢的。

混淆可能性視角下共存協(xié)議效力的問題

如前所述，認可共存協(xié)議是與商標法理論精神與實踐相一致的。然而共存協(xié)議并不是“神一樣的存在”。換句話說，簽訂《共存協(xié)議》并不能確保商標注冊。目前司法實踐中對《共存協(xié)議》也并不是全盤接受，而是根據(jù)具體個案具體分析。為什么出現(xiàn)這種情況呢？

商標共存協(xié)議僅僅是在先商標注冊人同意在后商標可以使用，與其自身商標共存于市場，從某種程度上來說，共存協(xié)議系在先商標注冊人對其商標權的處分行為，該處分行為不能成為在后商標獲準注冊的當然理由。

眾所周知，保護商標權并不是商標法唯一立法目的。保護消費者的合法權益也是商標法立法本意。有觀點就認為：“商標共存協(xié)議不能突破商標法第二十八條的規(guī)定，只能作為申請商標第二十八條規(guī)定情形的考量因素。如果商品相同或者類似而且商標相同或者近似程度較高，非常容易導致消費者產(chǎn)生混淆誤認，即使有共存協(xié)議，也不應當準許申請商標注冊?！?strong>[4] 可見，簽訂共存協(xié)議的商標如具有混淆的可能性也不應予以核準注冊。

我國商標法意義上的混淆可能性判斷即近似判斷。判斷兩件商標是否構成近似商標，除了要采用隔離觀察、整體比對的方法，以相關公眾的一般注意力考量商標的音、形、義等構成要素的近似程度外，還需要綜合考慮其他相關因素，并在此基礎上判斷兩件商標是否構成近似。

因此，共存協(xié)議只能作為考量因素，但并不必然排除混淆的可能性。也就是說，如果訴爭商標與引證商標共存確實容易導致相關公眾產(chǎn)生混淆誤認，從兼顧保護消費者利益的立法目的出發(fā)，即使存在共存協(xié)議，也應當認定訴爭商標與引證商標構成近似，容易導致相關公眾產(chǎn)生混淆的可能性。[5]

意思自治與行政干預的邊界

商標權本質(zhì)上是一種私權。不同商標所有人允許相同、近似商標共存于同一市場，這屬于當事人可以自由進行處分的權利。但由于商標法中規(guī)定商標審查機關具有維護公共利益的義務。但如何處理商標注冊人與商標審查機關的沖突，或者說注冊權的意思自治與行政權的邊界該如何界定呢？

通常來說，無論是行政機關，還是司法機關，應當充分尊重當事人的意思自治，對于當事人對自身權益所做出的處分，亦應給予尊重。但涉及公共利益時，行政機關、司法機關應采用較為嚴格、謹慎的態(tài)度。例如，藥品商標不僅僅指示來源，很多情況下還發(fā)揮指示藥效用途的功能，如果允許共存，可能會導致消費者對藥品本身的誤認誤購，影響公眾健康，對于這種明顯可能侵害公共利益的商標應不予以共存。[6]

法院在第7358249號圖形商標申請駁回復審案件中也基于同樣的理由認為：“由于申請商標使用公有資源的分子結(jié)構圖形，所指定的商品為第5類原料藥等商品。如核準申請商標注冊，會損害公共利益，不當壟斷公有資源。因此，申請商標不應當予以核準注冊”。[7]

除了涉及公眾利益外，行政機關、司法機關應當尊重商標權的私權屬性，特別需要尊重在先商標權人的意志。這是因為既然在先商標權人能夠坦然面對其可能遭受的損失而接受商標共存的事實，則消費者因此可能受到的混淆誤認通常應當不足以阻礙商標共存的事實，或者此時消費者負有適當容忍混淆誤認的義務。

也就是說，如果相同或近似商標的所有人能夠容忍相同或近似商標同時使用于相同或類似商品或服務，則相關公眾或者消費者一般也應當給予同樣的容忍。行政機關不應過度謹慎對待消費者的混淆從而嚴格的限制商標權人意思自治。前述的“良子”商標爭議案、“真的常想你”商標駁回復審案件均是尊重雙方的意思自治的完美范例。

簽訂商標共存協(xié)議是在先商標權利人基于其商標權的處分，真實意思表示。因此，無論從法律理論上，還是司法實踐中，應合理尊重共存協(xié)議的效力。然而商標法不僅僅保護生產(chǎn)經(jīng)營者，還兼有維護公共利益的使命，因此行政機關、司法機關應對共存協(xié)議進行多方面考量，不能簡單的予以拒絕或者接受，應具體案件具體把握，合理把握民事意思自治與行政執(zhí)法、司法主動干預的界限，盡可能釋放共存協(xié)議應有的作用，發(fā)揮商標的功能。

注釋：

[1]參見最高人民法院（2011）知行字第50號行政判決書。

[2]參見北京市高級人民法院（2012）高行終字第1043號行政判決書 。

[3]參見北京市高級人民法院（2014）高行（知）終字第3024號行政判決書。

[4]石必勝，《商標共存協(xié)議只作為適用商標法第二十八條考量因素》——評析項目管理協(xié)會 有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標申請駁回復審行政案，《中國知識產(chǎn)權報》2013年8月19日，第007版。

[5]王國浩等 ，《商標共存協(xié)議不是“一卡通”！這家公司手握商標共存同意書或也無濟于事？》 ，《中國知識產(chǎn)權報》，2017年3月15日。

[6]周云川，《商標授權確權訴訟規(guī)則與判例》，《法律出版社》，2014年4月，第332頁。

[7]參見北京市高級人民法院（2013）高行終字第281號行政判決書。

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作者：汪玖平  蘭臺所知產(chǎn)團隊律師

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