競爭管理機(jī)構(gòu)實踐中的專利池

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作者：馬飛

原標(biāo)題：淺析競爭管理機(jī)構(gòu)實踐中的專利池

專利池是科技發(fā)展和專利制度相結(jié)合的成果，最早起源于美國。在中國，“專利池”的概念是從西方國家引進(jìn)來的。專利池的實踐主要借鑒美國的經(jīng)驗。專利池的實踐意義還在于，其對技術(shù)發(fā)展和技術(shù)轉(zhuǎn)移有著積極影響。為了限制和避免專利池可能帶來的反競爭效應(yīng)，美國和歐盟隨著技術(shù)的發(fā)展不斷修訂和完善其競爭法的相關(guān)規(guī)定。競爭管理機(jī)構(gòu)的一致思想是，只有對所有的競爭參與者是必要專利的條件下，才能接受進(jìn)入專利池。結(jié)合發(fā)達(dá)工業(yè)化國家的經(jīng)驗，我國專利池的發(fā)展也走向新的階段，中國企業(yè)應(yīng)該在專利戰(zhàn)略布局的過程中將專利池納入考量范圍。同時，專利池的管理機(jī)構(gòu)需要學(xué)習(xí)和借鑒國外先進(jìn)的經(jīng)驗；立法機(jī)構(gòu)和其他相關(guān)機(jī)構(gòu)應(yīng)該給予我國專利池發(fā)展以充分的鼓勵和支持。

關(guān)鍵詞：專利池、競爭管理機(jī)構(gòu)、標(biāo)準(zhǔn)必要專利、FRAND協(xié)議

（一）、專利池

專利池最早起源于美國，嚴(yán)格意義上來講，“專利池”并非法學(xué)概念，通常的理解是：通過集中控制必要專利來執(zhí)行協(xié)議的池或組合；是一種交叉授權(quán)的約定，在這種約定中，幾個專利持有人組成聯(lián)盟，使聯(lián)盟的所有成員都能獲得各自持有的專利。【1】

在歐盟法律體系中，與專利池對應(yīng)的概念是“技術(shù)池（Technology Pools）”，最早寫入2004年“歐共體條約第81條適用于技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的指導(dǎo)規(guī)則（2004/C 101/02）”【2】中。根據(jù)該指導(dǎo)規(guī)則的第2.2款（第41條），技術(shù)池的概念包括兩個或兩個以上締約方同意將其各自的技術(shù)匯集起來并作為一個整體授予許可的協(xié)議。技術(shù)池的概念還包括兩個或多個企業(yè)同意許可第三方并授權(quán)第三方許可技術(shù)包的約定。

在中國，“專利池”的概念是從西方國家引進(jìn)來的。專利池的實踐主要借鑒美國的經(jīng)驗。專利池的實踐意義在于，其是科技發(fā)展與專利制度相結(jié)合的成果；同時對技術(shù)發(fā)展和技術(shù)轉(zhuǎn)移有著積極影響。

1. 標(biāo)準(zhǔn)必要專利

近些年，大部分專利池的發(fā)展與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)密切相關(guān)。【3】 在一定程度上，一個標(biāo)準(zhǔn)就是一個專利池，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的形成過程也伴隨著專利池的形成，專利池里的專利通常為實施相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的必要專利，因此現(xiàn)在常說的“必要專利”也稱為“標(biāo)準(zhǔn)必要專利（Standard-essential Patent, SEP）”。【4】根據(jù)各地反壟斷競爭管理機(jī)構(gòu)的要求，對于一項標(biāo)準(zhǔn)或技術(shù)所涉及的許多專利中，只有那些符合“必要專利” 條件的才可以放入專利池。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利的特點包括：對符合相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)或技術(shù)至關(guān)重要，并且在標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)沒有任何組合專利的技術(shù)替代品；每一項標(biāo)準(zhǔn)必要專利與其他標(biāo)準(zhǔn)必要專利聯(lián)合起來應(yīng)用于相關(guān)產(chǎn)品；是對標(biāo)準(zhǔn)或技術(shù)的補(bǔ)充，而沒有替代；區(qū)別于非標(biāo)準(zhǔn)必要專利，可以轉(zhuǎn)化為非標(biāo)準(zhǔn)必要專利。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利的意義在于，形成公平競爭，避免被許可人在生產(chǎn)未使用許可專利的產(chǎn)品時而支付使用費。

以MPEG－2專利池為例，MPEG－2的標(biāo)準(zhǔn)必要專利由專利池成員協(xié)議成立的獨立的專利管理機(jī)構(gòu)MPEG－LA負(fù)責(zé)組織專家評估，MPEG－LA最初檢索了8000多項美國專利摘要，評估了100多個專利所有人所擁有的逾800項專利，最后確定其中的27項專利為標(biāo)準(zhǔn)必要專利組成專利池。根據(jù)2020年1月的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，該專利池目前包括千余項標(biāo)準(zhǔn)必要專利，28個專利持有人，被許可人多達(dá)884個。【5】

2. 專利池在競爭環(huán)境中的體現(xiàn)

一方面，專利池的競爭優(yōu)勢體現(xiàn)在：整合互補(bǔ)技術(shù)；降低交易成本；清除阻礙位置；避免昂貴的侵權(quán)訴訟等。另一方面，專利池的反競爭效應(yīng)體現(xiàn)在：被排除在外的企業(yè)不能有效地在相關(guān)的市場競爭，包括許可技術(shù)；池參與者在相關(guān)市場上集體擁有市場支配力；對參與的限制與有效開發(fā)和利用集合技術(shù)沒有合理的關(guān)系。

（二）、專利池和競爭法的關(guān)系

專利池的初衷是加快專利許可，促進(jìn)技術(shù)應(yīng)用。專利池的管理和運(yùn)作不僅關(guān)系到聯(lián)盟成員的利益，還影響到同一地區(qū)其他競爭對手和消費者的利益。

專利池的發(fā)展遇到很多爭議，由于其固有的“私權(quán)”和“聯(lián)盟”的性質(zhì)，一些反對者認(rèn)為聯(lián)盟成員的相互勾結(jié)行為有可能導(dǎo)致行業(yè)壟斷或不正當(dāng)競爭。因此，從法律層面看，專利池可以認(rèn)為是處在知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法的十字路口的位置。為了限制和避免專利池可能帶來的反競爭效應(yīng)，美國和歐盟隨著技術(shù)的發(fā)展不斷修訂和完善其競爭法的相關(guān)規(guī)定，較近的法律依據(jù)如：2017年美國《知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷指南》【6】（最早：1995年指南）；2014年歐盟的“《歐盟運(yùn)行條約》第101條適用于技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的指導(dǎo)規(guī)則”【7】，（最早：《歐共體條約》第81條適用于技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的指導(dǎo)規(guī)則，2004年）。

競爭管理機(jī)構(gòu)的一致思想是，只有對所有的競爭參與者是必要專利的條件下，才能接受進(jìn)入專利池。為了保證專利池的健康運(yùn)營，多數(shù)競爭管理機(jī)構(gòu)利用的“許可限制評估框架”是判斷：限制是否可能產(chǎn)生反競爭效應(yīng)；如果是，是否有必要采取限制措施，以實現(xiàn)超過這些反競爭影響的競爭性好處。

“FRAND”協(xié)議

為了防止專利池的聯(lián)盟成員之間的串通、濫用市場支配地位、排除其他競爭者，國際標(biāo)準(zhǔn)組織SSOs（Standard-setting Organizations）提出了“FRAND”政策，即，公平、合理和不帶歧視性許可條款，也稱為“FRAND”聲明。其內(nèi)容包括，專利持有人要參加制定標(biāo)準(zhǔn)，需要做出FRAND承諾，對于潛在的被許可人采用相同的標(biāo)準(zhǔn)收取許可費。從法律性質(zhì)上看，F(xiàn)RAND承諾是一種協(xié)議。

協(xié)議的效力在不同的競爭管理機(jī)構(gòu)中有不同的體現(xiàn)。在美國，競爭參與者可以基于FRAND承諾要求FRAND許可。在德國，在反壟斷法約束下，F(xiàn)RAND承諾是一種聲明，陳述義務(wù)，以授予強(qiáng)制許可。FRAND的實施難點往往在于如何判斷許可費是否“公平、合理”。FRAND在歐美的競爭法實踐中使用廣泛。歐盟的市場經(jīng)濟(jì)一直在追求建立一個開放的經(jīng)濟(jì)體系，實現(xiàn)人員、商品、服務(wù)和資本的自由流動，在立法上追求各個國家和地區(qū)法律的協(xié)調(diào)，因此FRAND協(xié)議的實踐在歐盟通常作為專利侵權(quán)、許可協(xié)議、反壟斷等復(fù)雜案件中重要的依據(jù)（參見下文MPEG-LA在德國法院訴華為、中興案例）。

（三）、競爭管理機(jī)構(gòu)

1. 美國

美國的競爭管理機(jī)構(gòu)包括：司法部反壟斷司（司法部）（The Department of Justice Antitrust Division，DOJ）；聯(lián)邦貿(mào)易委員會（The Federal Trade Committee，F(xiàn)TC）。

在專利池反壟斷案件中，競爭管理機(jī)構(gòu)對專利池反競爭效應(yīng)的分析包括：

- 市場結(jié)構(gòu)、協(xié)調(diào)和止贖，具體包括，

橫向關(guān)系：定價、產(chǎn)量限制、市場支配力；阻礙或限制新的或改進(jìn)的產(chǎn)品或工藝的開發(fā)；相關(guān)市場的潛在危害等。

縱向關(guān)系：在橫向關(guān)系中的實體之間，或在另一個相關(guān)市場中；反競爭地取消進(jìn)入權(quán)，增加競爭對手獲得重要投入的成本；在相關(guān)市場上提高價格或減少產(chǎn)出等。

- 涉及排他性的許可協(xié)議，包括，

獨家許可，限制技術(shù)本身的使用能力，涉及橫向關(guān)系中的市場支配力；

獨家交易（銷售、分銷或使用競爭技術(shù)），涉及縱向關(guān)系中的反競爭地取消進(jìn)入權(quán)，增加競爭對手獲得重要投入的成本等。

在評估專利池過程中，競爭管理機(jī)構(gòu)適用的一般原則包括：橫向限制（可能促進(jìn)競爭）；價格維持（垂直定價協(xié)議）；捆綁協(xié)議（一攬子許可證）；獨家交易；交叉許可和聯(lián)營協(xié)議；贈款（促進(jìn)創(chuàng)新和隨后的許可證發(fā)放）；知識產(chǎn)權(quán)的取得。

針對無效或不可執(zhí)行的知識產(chǎn)權(quán)，競爭管理機(jī)構(gòu)可以采取質(zhì)疑知識產(chǎn)權(quán)無效的反壟斷執(zhí)法。

在案件MPEG-2（DOJ 98-C）【8】中，司法部認(rèn)為, MPEG-2標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可協(xié)議很可能為許可方和被許可方帶來顯著的成本節(jié)約，從而大大減少了向每個潛在被許可方傳播每個MPEG-2標(biāo)準(zhǔn)必要專利的權(quán)利所需的時間和費用。此外，將管理許可證協(xié)議的擬議協(xié)定具有旨在增強(qiáng)通常的競爭效應(yīng)和減輕潛在反競爭危險的特點。將專利許可組合限制為技術(shù)上的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，并使用獨立專家作為該限制的仲裁人，減少了使用專利池消除潛在競爭技術(shù)之間競爭的風(fēng)險。潛在的被許可方將通過提供一份清晰的專利組合列表、獨立于專利組合的專利的可用性以及該專利組合可能不包含所有標(biāo)準(zhǔn)必要專利的警告來獲得幫助。特許權(quán)使用費責(zé)任對組合專利的實際使用的制約，被許可人開發(fā)和使用替代技術(shù)的明確自由，以及對被許可人自己的專利權(quán)施加義務(wù)，而這些義務(wù)不會損害被許可人的創(chuàng)新激勵，所有這些都有助于保護(hù)開發(fā)和對MPEG-2技術(shù)的改進(jìn)和替代品的使用。據(jù)此，司法部無意對這項提議提出異議。【9】

此外，可參考的案例還有DVD Pool Toshiba (DOJ 99/2)【10】和3G Standard (DOJ 02-4)【11】，從司法部發(fā)布的商業(yè)審查信件中，值得關(guān)注的信息包括多方面內(nèi)容，如：

- 技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合的限制；

- 組合專利被明確識別，可以單獨授權(quán)，也可以一攬子授權(quán)；

- 可以頒發(fā)非排他性許可；

- 被許可人開發(fā)和使用替代技術(shù)的自由；

- 要求被許可方授予非排他性、非歧視性許可，以使用對遵守技術(shù)至關(guān)重要的專利。

2. 歐盟

歐盟的競爭管理機(jī)構(gòu)是歐盟委員會（The European Commission）。MPEG-2, DVD Pool Toshiba, 3G Standard專利池案件在歐盟的競爭管理機(jī)構(gòu)的結(jié)論中，與美國同行的觀點相同，即這些池的具體條款總體上是有利于競爭的。

MPEG-LA在德國法院訴華為、中興產(chǎn)品侵犯AVC池專利案例

2017年初，專利管理機(jī)構(gòu)MPEG-LA旗下AVC專利池的多位專利持有者向德國杜塞爾多夫法律提起訴訟，指華為技術(shù)有限公司和中興通訊侵犯了用于移動設(shè)備和其他產(chǎn)品的AVC/H.264（MPEG-4 Part 10）數(shù)字視頻編碼標(biāo)準(zhǔn)必要專利，要求經(jīng)濟(jì)賠償和禁令。

2018年11月，法院作出判決。法院對華為下達(dá)禁令，認(rèn)定MPEG LA的AVC標(biāo)準(zhǔn)許可構(gòu)成原告的FRAND要約，華為的反要約不充分。由于MPEG LA AVC專利池在市場上普遍被接受，因此華為有舉證責(zé)任證明專利使用費不符合“FRAND”的公平要求，然而華為沒有能夠充分證明這一點。法院還認(rèn)為，在中國執(zhí)行MPEG LA的AVC專利是可能的，并指出，中國市場上有相當(dāng)數(shù)量的企業(yè)已經(jīng)接受了MPEG LA AVC專利池許可證。在這方面，法院指出，專利權(quán)人沒有義務(wù)立即起訴新市場上的所有潛在侵權(quán)人，但有權(quán)在不同時間起訴選定的專利權(quán)人，以控制訴訟風(fēng)險。【12】

在訴訟發(fā)起之后，除了對FRAND協(xié)議的爭議之外，華為還就Tagivan（原告之一）的專利提出反要約。法院駁回了該反要約意見。法院認(rèn)為，專利權(quán)人可以合法地選擇將專利貢獻(xiàn)給專利池，并僅通過專利池授予專利許可，前提是專利池中的專利是基于合法理由捆綁在一起的，例如因為它們對同一標(biāo)準(zhǔn)至關(guān)重要。【13】

在該案件中，德國法院沒有就具體的使用費如何計算才是公平、合理進(jìn)行解釋。而是對已經(jīng)實踐的市場進(jìn)行分析，在許可普遍被接受的情況下，認(rèn)為該專利池的許可是適應(yīng)市場的，有益于競爭參與者。許可費的計算方式和方法非常復(fù)雜，需要考慮多方面因素，從時間和成本的投入來說，法院不會愿意投入太多在許可使用費的計算方面，除非有充分證據(jù)證明當(dāng)前的使用費確實顯失公平。

3. 中國

在中國，之前的競爭管理機(jī)構(gòu)（即反壟斷機(jī)構(gòu)）包括國家工商行政管理總局、國家發(fā)改委、商務(wù)部，在這三個機(jī)構(gòu)基礎(chǔ)上成立反壟斷委員會。2018年4月，經(jīng)過重新調(diào)整，國家市場監(jiān)督管理總局成立，反壟斷局是國家市場監(jiān)督管理總局的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)。

國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局?jǐn)M訂反壟斷制度措施和指南，組織實施反壟斷執(zhí)法工作，承擔(dān)指導(dǎo)企業(yè)在國外的反壟斷應(yīng)訴工作。組織指導(dǎo)公平競爭審查工作。承擔(dān)反壟斷執(zhí)法國際合作與交流工作。承辦國務(wù)院反壟斷委員會日常工作。【14】

東芝的DVD專利池（DVD Pool Toshiba）也讓很多中國企業(yè)最終退出了市場競爭。2007年8月30日，《中華人民共和國反壟斷法》通過，自2008年8月1日起施行。與歐美相比，我們的反壟斷法的發(fā)展仍處于初期階段，尚缺乏一套完整的法律體系。我國反壟斷法的發(fā)展充分借鑒了美國、歐盟和日本等其他工業(yè)化國家的經(jīng)驗。2018年，將三個反壟斷機(jī)構(gòu)整合成一個綜合性反壟斷局是一個重大飛躍，對我國反壟斷法律體系的發(fā)展起到巨大的推進(jìn)作用。

除了《反壟斷法》，可援用的還有《合同法》、《專利法》、《對外貿(mào)易法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《技術(shù)進(jìn)出口管理條例》以及《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等。盡管如此，從我國的實踐中看，反壟斷法的案例中尚缺乏與專利池反壟斷審查有關(guān)的指導(dǎo)。然而未來能夠預(yù)見，隨著專利池的增多和蓬勃發(fā)展，必然會走到接受反壟斷法考驗的過程。這也是在健康的社會經(jīng)濟(jì)和科技發(fā)展過程中的必經(jīng)之路。

（四）、小結(jié)

競爭法是管理和限制專利池的重要措施之一，各國的競爭法和競爭管理機(jī)構(gòu)具有不同的特點，競爭法的執(zhí)行效率取決于競爭管理機(jī)構(gòu)的效率。競爭管理機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)自身情況對每一案件進(jìn)行評估，并合理、靈活地運(yùn)用其指導(dǎo)方針。對于沒有競爭法的國家來說，濫用專利池的風(fēng)險很大，從而可能損害當(dāng)?shù)氐母偁帉κ?、市場或消費者的權(quán)益。為了參與全球市場的競爭，建立和完善競爭法體系勢在必行。

對于中國的企業(yè)來說，應(yīng)該致力于高質(zhì)量專利的投入。在海外專利布局的同時，要考慮積極參與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的制定，加入相關(guān)的專利池，從而在海外業(yè)務(wù)的擴(kuò)展中掌握主動。專利池的運(yùn)營同時會帶來專利許可的收益，與專利聯(lián)盟的專利共享還能促進(jìn)自身技術(shù)的蓬勃發(fā)展。

當(dāng)然，在擴(kuò)展海外市場過程中，難免會遇到類似前述華為的案件，受到海外專利池管理機(jī)構(gòu)的挑戰(zhàn)。這需要企業(yè)一方面做好產(chǎn)品出海的防御工作，如FTO檢索，當(dāng)?shù)厥袌龅?a href='http://m.globalwellnesspartner.com/search_zhuanli.html' target='_blank'>專利技術(shù)分析等；另一方面，面對訴訟如何冷靜應(yīng)對？好的應(yīng)對措施包括，技術(shù)過硬，專利布局完善，充分了解可能涉及的競爭對手和專利池及其管理機(jī)構(gòu)。用過硬的技術(shù)和專利做籌碼才能在談判中贏得利益或減少損失。證據(jù)的收集需要全面、充分，因為面對成熟的專利池，舉證責(zé)任往往在被訴侵權(quán)一方。設(shè)想，在前述MPEG-LA訴華為、中興產(chǎn)品侵犯AVC池專利案中，若華為能夠充分舉證FRAND協(xié)議的公平性欠缺、費用明顯不合理，或許結(jié)果會有所不同。

在第四工業(yè)革命的契機(jī)下，我國的高科技飛速發(fā)展，建立以我國企業(yè)為主導(dǎo)的專利池是知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的趨勢之一。在高鐵網(wǎng)絡(luò)、電子商務(wù)、移動支付、家電、能源等領(lǐng)域中，我國已經(jīng)處于世界領(lǐng)先地位。這些都是值得探索發(fā)展專利池的目標(biāo)。中國也為全世界提供了最好的市場環(huán)境。可以說，專利池的發(fā)展在我國已經(jīng)具有“天時、地利、人和”的絕佳條件。同時，專利池管理機(jī)構(gòu)也要充分借鑒發(fā)達(dá)工業(yè)化國家的經(jīng)驗，政府和市場給予充分的支持。專利池管理機(jī)構(gòu)通常由聯(lián)盟成員協(xié)議確定或成立，因此企業(yè)還需要著重內(nèi)部知識產(chǎn)權(quán)人才甚至專家的培養(yǎng)和補(bǔ)充，以更好地運(yùn)營專利池。只有在技術(shù)和許可費等方面變被動為主動，才能在全球競爭環(huán)境中處于優(yōu)勢地位。

注：

【1】Definition of PATENT POOL, https://www.merriam-webster.com/dictionary/patent+pool (last visited Feb 17, 2020).

【2】LexUriServ.pdf, https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2004:101:0002:0042:EN:PDF (last visited Feb 17, 2020).

【3】詹映，專利池的形成：理論與實證研究【D】，華中科技大學(xué)，2007.

【4】高價值專利篩選，“專利池與必要專利”，知識產(chǎn)權(quán)出版社，https://www.sohu.com/a/290072738_740044 (last visited March 02, 2020).

【5】MPEG-2 Patent Portfolio License Program, MPEG LA , https://www.mpegla.com/programs/mpeg-2/ (last visited Feb 20, 2020).

【6】2017 Update of the Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, https://www.justice.gov/atr/guidelines-and-policy-statements-0/2017-update-antitrust-guidelines-licensing-intellectual-property (last visited Feb 17, 2020).

【7】Communication from the Commission — Guidelines on the application of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to technology transfer agreements, 48.

【8】Digest Of Business Reviews, 1998, https://www.justice.gov/atr/digest-business-reviews-1998 (last visited Feb 20, 2020).

【9】Id.

【10】Digest Of Business Reviews, 1999, https://www.justice.gov/atr/digest-business-reviews-1999 (last visited Feb 20, 2020).

【11】Response To 3G Patent Platform Partnership’s Request For Business Review Letter, https://www.justice.gov/atr/response-3g-patent-platform-partnerships-request-business-review-letter (last visited Feb 20, 2020).

【12】MPEG LA’s AVC Pool License confirmed as FRAND in Duseeldorf, https://united-kingdom.taylorwessing.com/en/insights/transceiver/mpeg-la-s-avc-pool-license-confirmed-as-frand-in-dusseldorf (last visited March 02, 2020).

【13】Id.

【14】反壟斷局, http://www.samr.gov.cn/jg/sjzz/201812/t20181218_278207.html (last visited Feb 20, 2020).

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：馬飛

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

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競爭管理機(jī)構(gòu)實踐中的專利池

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