撤三制度研究（一）｜注冊(cè)商標(biāo)撤三制度概述

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作者：謝有林* 廣東哲誠(chéng)律師事務(wù)所

原標(biāo)題：注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)三年不使用撤銷制度研究

自1982年新中國(guó)第一部《商標(biāo)法》制定以來(lái)，我國(guó)注冊(cè)商標(biāo)撤三制度經(jīng)過(guò)多次修訂及司法解釋、行政法規(guī)的補(bǔ)充、完善，已構(gòu)建了相對(duì)完善的制度體系。筆者在基礎(chǔ)原理、司法判例和實(shí)務(wù)研究的基礎(chǔ)上，對(duì)該制度的理論體系和存在法律問(wèn)題進(jìn)行研究和補(bǔ)充，為注冊(cè)商標(biāo)撤三制度提出合理化建議，為該制度的進(jìn)一步發(fā)展提供借鑒和參考。

摘要

根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》第四十九條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)的撤銷制度包括主動(dòng)撤銷和被動(dòng)撤銷兩種類型。其中，主動(dòng)撤銷是指注冊(cè)人因不規(guī)范使用注冊(cè)商標(biāo)而被商標(biāo)行政主管機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動(dòng)的撤銷；被動(dòng)撤銷則是指注冊(cè)商標(biāo)成為其核定使用商品的通用名稱或者沒(méi)有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，由任何單位和個(gè)人依申請(qǐng)啟動(dòng)的撤銷。在被動(dòng)撤銷中，注冊(cè)商標(biāo)沒(méi)有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用撤銷制度（以下簡(jiǎn)稱“注冊(cè)商標(biāo)撤三制度”）在商標(biāo)注冊(cè)管理和司法實(shí)踐中運(yùn)用最多，是我國(guó)商標(biāo)法上的重要制度。

眾所周知，注冊(cè)商標(biāo)作為識(shí)別商品和服務(wù)來(lái)源的標(biāo)記，只有真實(shí)地進(jìn)行商業(yè)使用，才能在相關(guān)市場(chǎng)上起到區(qū)分不同商品生產(chǎn)者或服務(wù)提供者的作用，發(fā)揮其區(qū)分產(chǎn)源的基本功能。如果注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)局核準(zhǔn)注冊(cè)后束之高閣，連續(xù)多年停止使用，則無(wú)法在市場(chǎng)上建立穩(wěn)定的商品或服務(wù)來(lái)源指向，從而喪失注冊(cè)商標(biāo)的基本識(shí)別功能。據(jù)此，將該閑置的商標(biāo)以“易主”的方式重新流入可注冊(cè)的公共領(lǐng)域，讓它找到有商業(yè)使用需求的注冊(cè)人，對(duì)該商標(biāo)來(lái)說(shuō)自然為最佳歸宿。注冊(cè)商標(biāo)撤三制度旨在敦促商標(biāo)權(quán)人積極使用注冊(cè)商標(biāo)，去除閑置商標(biāo)，釋放具有壟斷性稀缺資源，是維護(hù)注冊(cè)商標(biāo)基于真實(shí)使用而予以保護(hù)的重要制度?；谠撝贫仍谏虡?biāo)制度中的重要性，值得深入進(jìn)行研究。

關(guān)鍵詞：注冊(cè)商標(biāo)；連續(xù)三年不使用；撤銷制度；商標(biāo)法；商標(biāo)專用權(quán)

引言

自1982年新中國(guó)第一部《商標(biāo)法》制定以來(lái)，我國(guó)注冊(cè)商標(biāo)撤三制度經(jīng)過(guò)多次修訂及司法解釋、行政法規(guī)的補(bǔ)充、完善，已構(gòu)建了相對(duì)完善的制度體系。但我國(guó)加入世界貿(mào)易組織后，為了實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國(guó)的政策，積極鼓勵(lì)企業(yè)和個(gè)人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，各個(gè)省市也相應(yīng)出臺(tái)了大量商標(biāo)注冊(cè)、省著名商標(biāo)、馳名商標(biāo)的補(bǔ)貼辦法。例如，《銅陵市工商局商標(biāo)獎(jiǎng)勵(lì)（補(bǔ)貼）辦法》規(guī)定：“2011年7月25日以后，每件核準(zhǔn)的注冊(cè)商標(biāo)給予補(bǔ)貼1000元，其涉農(nóng)企業(yè)或協(xié)會(huì)獲得農(nóng)產(chǎn)品注冊(cè)商標(biāo)，每件給予補(bǔ)貼2000元?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">[1]我國(guó)長(zhǎng)期鼓勵(lì)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的政策引導(dǎo)，使我國(guó)成為世界上注冊(cè)商標(biāo)數(shù)量最多的國(guó)家，截至2020年10月底，我國(guó)有效注冊(cè)商標(biāo)量為2918.2萬(wàn)件，[2]數(shù)量上堪稱知識(shí)產(chǎn)權(quán)大國(guó)。然而進(jìn)入全球500強(qiáng)的中國(guó)品牌卻屈指可數(shù)，不具有真實(shí)使用意圖的大量惡意囤積、商標(biāo)圈地運(yùn)動(dòng)，各種防御商標(biāo)、聯(lián)合商標(biāo)戰(zhàn)略引發(fā)大量的商標(biāo)閑置問(wèn)題，短時(shí)間內(nèi)導(dǎo)致簡(jiǎn)單易記的稀有商標(biāo)資源被快速分割和壟斷，使得有真實(shí)使用意圖的在后申請(qǐng)商標(biāo)被國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局予以駁回，一定程度阻礙了在后市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者選擇和注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利，也違背了注冊(cè)商標(biāo)基于使用而產(chǎn)生識(shí)別商品和服務(wù)來(lái)源的基本價(jià)值。若如放任這種商標(biāo)閑置和惡意囤積的行為，必然會(huì)損害誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)、公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。在這樣的背景下，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)于2019年4月23日通過(guò)了《商標(biāo)法》修正決定，加大了惡意囤積申請(qǐng)商標(biāo)的打擊力度，而解決已經(jīng)注冊(cè)的閑置商標(biāo)最直接而有效的途徑就是強(qiáng)化注冊(cè)商標(biāo)撤三制度。

我國(guó)注冊(cè)商標(biāo)撤三制度的法律依據(jù)是《商標(biāo)法》第四十九條第二款后半段，即任何人均可向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷因連續(xù)三年不使用且沒(méi)有正當(dāng)理由的注冊(cè)商標(biāo)。我國(guó)《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實(shí)施條例》及相關(guān)司法解釋等共同構(gòu)建了注冊(cè)商標(biāo)撤三制度的框架，包括主體、使用行為、不使用的正當(dāng)理由及程序。注冊(cè)商標(biāo)撤銷的申請(qǐng)主體為社會(huì)公眾，包括任何單位和個(gè)人。使用行為是指商標(biāo)權(quán)人根據(jù)《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定的使用方式進(jìn)行有效的商業(yè)使用，[3]不使用的正當(dāng)理由是注冊(cè)商標(biāo)未實(shí)際使用而免于撤銷的法定事由，包括不可抗力、政府政策性限制、破產(chǎn)清算及其他正當(dāng)事由。[4]

筆者希望在基礎(chǔ)原理、司法判例和實(shí)務(wù)研究的基礎(chǔ)上，對(duì)該制度的理論體系和存在法律問(wèn)題進(jìn)行研究和補(bǔ)充，為注冊(cè)商標(biāo)撤三制度提出合理化建議，為該制度的進(jìn)一步發(fā)展提供借鑒和參考。

第一章 注冊(cè)商標(biāo)撤三制度概述

注冊(cè)商標(biāo)撤三制度起源于1964年法國(guó)《工業(yè)、商業(yè)和服務(wù)業(yè)商標(biāo)法》中規(guī)定的使用強(qiáng)制條款，后來(lái)被國(guó)際公約和世界各國(guó)廣泛認(rèn)可，逐漸上升為商標(biāo)法的基本制度。該制度的理論依據(jù)是由商標(biāo)的基本識(shí)別功能決定的，只有經(jīng)過(guò)真實(shí)商業(yè)使用的注冊(cè)商標(biāo)才能產(chǎn)生識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的指向性。長(zhǎng)期不使用的注冊(cè)商標(biāo)，不僅造成商標(biāo)資源的浪費(fèi)，阻礙誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)者選擇和使用商品，還會(huì)誘發(fā)商標(biāo)囤積、惡意搶注和惡意訴訟等問(wèn)題。因此，注冊(cè)商標(biāo)撤三制度賦予社會(huì)公眾就某一個(gè)注冊(cè)商標(biāo)提出連續(xù)三年不使用的撤銷請(qǐng)求，而被指稱注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)三年不使用者想要免于被承擔(dān)注冊(cè)商標(biāo)不使用的法律后果，就必須提供積極的事實(shí)，即對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行真實(shí)、合法、公開(kāi)的有效商業(yè)使用，最終實(shí)現(xiàn)激活注冊(cè)商標(biāo)資源、促進(jìn)權(quán)利流轉(zhuǎn)以及維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)秩序的制度價(jià)值和立法目的。

一、注冊(cè)商標(biāo)撤三制度的概念

根據(jù)我國(guó)商標(biāo)法的立法沿襲，注冊(cè)商標(biāo)的撤銷制度由不規(guī)范使用注冊(cè)商標(biāo)的撤銷、注冊(cè)商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱的撤銷、沒(méi)有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的撤銷、注冊(cè)商標(biāo)商品存在質(zhì)量問(wèn)題的撤銷以及注冊(cè)商標(biāo)爭(zhēng)議的撤銷等五種撤銷制度構(gòu)成。據(jù)此，注冊(cè)商標(biāo)撤銷制度，是指國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人違反商標(biāo)法規(guī)定的作為或不作為義務(wù)而作出決定或裁定，使原注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)自撤銷公告之日起歸于消滅的法律制度。按照注冊(cè)商標(biāo)撤銷的啟動(dòng)程序主體不同，可將我國(guó)現(xiàn)行注冊(cè)商標(biāo)撤銷制度分為兩類；第一類為主動(dòng)撤銷制度，即注冊(cè)人因不規(guī)范使用注冊(cè)商標(biāo)而被商標(biāo)行政主管機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動(dòng)的撤銷；第二類為被動(dòng)撤銷制度，包括注冊(cè)商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒(méi)有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，由任何單位和個(gè)人依申請(qǐng)啟動(dòng)的撤銷（即注冊(cè)商標(biāo)撤三）。

注冊(cè)商標(biāo)撤三制度是注冊(cè)商標(biāo)撤銷制度的一種，是指國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局根據(jù)任何單位和個(gè)人之申請(qǐng)就注冊(cè)商標(biāo)在指定三年期限內(nèi)是否進(jìn)行有效的商業(yè)使用進(jìn)行審查，若發(fā)現(xiàn)該注冊(cè)商標(biāo)未進(jìn)行真實(shí)、合法、公開(kāi)的使用行為要件且沒(méi)有不使用的正當(dāng)理由時(shí)，根據(jù)《商標(biāo)法》第五十五條規(guī)定，決定該注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)予以撤銷的法律制度。注冊(cè)商標(biāo)的法律效力自國(guó)家知識(shí)產(chǎn)局作出撤銷公告之日起終止。注冊(cè)商標(biāo)因連續(xù)三年停止使用的撤銷導(dǎo)致的權(quán)利終止與注冊(cè)商標(biāo)因宣告無(wú)效導(dǎo)致的自始無(wú)效存在區(qū)別。對(duì)于撤銷公告之日前，該注冊(cè)商標(biāo)為合法有效的注冊(cè)商標(biāo)，可以作為阻卻在后注冊(cè)申請(qǐng)的權(quán)利障礙，不影響注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人就在后申請(qǐng)商標(biāo)提起商標(biāo)異議和無(wú)效宣告，也不影響商標(biāo)權(quán)人就該注冊(cè)商標(biāo)提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟，因此該撤銷行為對(duì)于公告之日前發(fā)生的事件和行為沒(méi)有溯及力。

二、注冊(cè)商標(biāo)撤三制度的起源與發(fā)展

（一）國(guó)外及國(guó)際公約關(guān)于商標(biāo)不使用撤銷制度的起源與發(fā)展

世界上第一部現(xiàn)代意義的商標(biāo)法誕生于法國(guó)1857年制定的《關(guān)于以使用原則和不審查原則為內(nèi)容的制造標(biāo)記和商標(biāo)的法律》。該法提出了以使用為原則的商標(biāo)保護(hù)制度。其后于1964年進(jìn)行重大修改，重新頒布了以注冊(cè)原則為內(nèi)容的《工業(yè)、商業(yè)和服務(wù)業(yè)商標(biāo)法》，該法規(guī)定：“商標(biāo)所有人在申請(qǐng)撤銷商標(biāo)之前的五年中沒(méi)有使用或沒(méi)有公開(kāi)而明確地令別人使用其商標(biāo)，除非有正當(dāng)理由，即喪失其權(quán)利?！?strong>[5]該規(guī)定是世界上第一次在國(guó)內(nèi)法確立連續(xù)五年不使用注冊(cè)商標(biāo)撤銷的制度。

關(guān)于注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)最早的國(guó)際公約是1883年3月20日簽訂的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡(jiǎn)稱《巴黎公約》）。其1967年7月14日在斯德哥爾摩修訂的文本規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)的使用是強(qiáng)制的，但有關(guān)人員不能證明其在適當(dāng)?shù)钠陂g具有不使用的正當(dāng)理由時(shí)才可以取消注冊(cè)。商標(biāo)權(quán)人實(shí)際使用的商標(biāo)樣式與任一成員國(guó)所注冊(cè)的商標(biāo)只是細(xì)節(jié)的不同，沒(méi)有改變注冊(cè)商標(biāo)顯著性的，不應(yīng)當(dāng)作為撤銷或減少法律保護(hù)的事由。[6]該條規(guī)定與法國(guó)頒布的《工業(yè)、商業(yè)和服務(wù)業(yè)商標(biāo)法》相比，由五年的撤銷期限改為為經(jīng)過(guò)適當(dāng)期限，同時(shí)也未限定使用的方式是自主使用還是公開(kāi)且明確令他人使用，以便于加入該公約的成員國(guó)在制定國(guó)內(nèi)法時(shí)可以根據(jù)本國(guó)的實(shí)際情形進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。可見(jiàn)，注冊(cè)商標(biāo)不使用撤銷制度最早起源于法國(guó)18世紀(jì)中葉，后來(lái)被《巴黎公約》吸收，成為加入該公約成員國(guó)普遍遵守的法律制度。如美國(guó)1989年修訂的《蘭哈姆法》和后來(lái)修訂的《商標(biāo)審查指南（TMEP）》就規(guī)定了注冊(cè)商標(biāo)不使用撤銷制度：（1）申請(qǐng)人必須在登記之日起三年內(nèi)使用該商標(biāo)，否則會(huì)被推定為已經(jīng)棄用該商標(biāo)。[7]（2）除非商標(biāo)所有人任一五年期限屆滿后一年內(nèi)能夠出示證據(jù)證明該商標(biāo)仍在使用中，否則商標(biāo)局局長(zhǎng)可以主動(dòng)撤銷。（3）商標(biāo)10年有效期屆滿續(xù)展時(shí)，商標(biāo)所有人應(yīng)提交證據(jù)證明該商標(biāo)仍然在商業(yè)中使用。[8] 1994年簽訂的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下稱“TRIPs協(xié)議”）第十九條也規(guī)定：注冊(cè)商標(biāo)至少連續(xù)三年不使用且商標(biāo)權(quán)人無(wú)法說(shuō)明存在使用障礙的正當(dāng)理由后方可撤銷。并且第三人在受商標(biāo)權(quán)人控制下使用注冊(cè)商標(biāo)的行為可以視作為維持注冊(cè)的使用。[9]

（二）我國(guó)注冊(cè)商標(biāo)撤三制度的建立與發(fā)展

我國(guó)為了完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，充分利用其促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，同時(shí)也為了履行1985年3月19日加入《巴黎公約》的承諾，于1982年8月23日頒布了《商標(biāo)法》。該法第三十條第（四）項(xiàng)規(guī)定：“連續(xù)三年停止使用的，由商標(biāo)局責(zé)令改正或撤銷其注冊(cè)商標(biāo)。”至此，1982年《商標(biāo)法》第一次確立了注冊(cè)商標(biāo)撤三制度，相比于法國(guó)和德國(guó)的5年撤銷期限降低為3年，但符合TRIPs協(xié)議規(guī)定的最低期限。1988年1月13日頒布的《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》進(jìn)一步規(guī)定注冊(cè)商標(biāo)撤三申請(qǐng)主體為包括商標(biāo)權(quán)人在內(nèi)的任何人，以區(qū)分商標(biāo)局依職權(quán)的主動(dòng)撤銷和依申請(qǐng)的被動(dòng)撤銷。并且規(guī)定使用的方式包括在商品包裝或說(shuō)明書(shū)、廣告宣傳或者展覽以及其他附著物上標(biāo)明注冊(cè)商標(biāo)。除2013年修訂的《商標(biāo)法》刪除了商標(biāo)局依職權(quán)主動(dòng)撤銷的情形外，我國(guó)自1982年確立的撤三制度框架一直沿用至今。

關(guān)于我國(guó)注冊(cè)商標(biāo)撤三制度的建立與發(fā)展，還值得探討的是為統(tǒng)一商標(biāo)行政審查標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)家工商行政管理總局（現(xiàn)更名為國(guó)家知識(shí)產(chǎn)局）商標(biāo)局和商評(píng)委于2005年12月聯(lián)合頒布的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，對(duì)于連續(xù)三年不使用注冊(cè)商標(biāo)的判定標(biāo)準(zhǔn)做了規(guī)范。為了適應(yīng)2013年《商標(biāo)法》第三次修正，該標(biāo)準(zhǔn)于2016年12月進(jìn)行了修訂，完善了商標(biāo)審查和審理標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容，供國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的全體審查人員在商標(biāo)授權(quán)和商標(biāo)確權(quán)案件審理時(shí)執(zhí)行。

完善注冊(cè)商標(biāo)撤三案件的司法審查制度，也是當(dāng)前我國(guó)注冊(cè)商標(biāo)撤三制度變革和發(fā)展的重要內(nèi)容。根據(jù)《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)綱要（2016-2020）》規(guī)定：“堅(jiān)持司法主導(dǎo)是我國(guó)當(dāng)前知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的基本原則之一，應(yīng)當(dāng)妥善處理司法保護(hù)與行政保護(hù)之間的關(guān)系，強(qiáng)化司法對(duì)行政執(zhí)法行為的程序?qū)彶楹蛨?zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)體審查?！?strong>[10]

上述原則對(duì)于規(guī)范注冊(cè)商標(biāo)撤三案件行政處理的司法審查同樣適用。從當(dāng)前我國(guó)商標(biāo)授權(quán)確權(quán)審判體制來(lái)說(shuō)，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院和北京市高級(jí)人民法院是商標(biāo)行政確權(quán)裁決的司法審查機(jī)關(guān)，其針對(duì)注冊(cè)撤銷復(fù)審行政訴訟作出的生效判決，商評(píng)委應(yīng)當(dāng)執(zhí)行并作出注冊(cè)商標(biāo)維持或撤銷的決定，以保持司法審查的權(quán)威性和終局性。因此，根據(jù)最高人民法院在先判旨，注冊(cè)商標(biāo)撤三司法審查的原則是秉承鼓勵(lì)商標(biāo)使用，防止浪費(fèi)商標(biāo)資源的立法目的，對(duì)于確有實(shí)際使用的注冊(cè)商標(biāo)可以從證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和情勢(shì)變更等進(jìn)行酌情從寬認(rèn)定。[11]

進(jìn)言之，注冊(cè)商標(biāo)撤三制度的司法審查依據(jù)首先是《商標(biāo)法》第四十九條第二款、第五十四條，《商標(biāo)法實(shí)施條例》第六十五至六十七條。為了進(jìn)一步完善商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法審查標(biāo)準(zhǔn)，北京市高級(jí)人民法院于2019年4月24日修訂了《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》，該指南19.4至19.16對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)使用的認(rèn)定原則及例外情形、使用意愿及商品分類、指定期限后使用、“推銷替他人”服務(wù)以及單純出口行為等例外情形的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，均作了相應(yīng)的規(guī)定，對(duì)于商標(biāo)撤銷復(fù)審的行政訴訟審理有較高的參照意義。

三、我國(guó)注冊(cè)商標(biāo)撤三制度實(shí)踐中面臨的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題與成因

我國(guó)注冊(cè)商標(biāo)撤三制度的立法目的無(wú)疑是促進(jìn)注冊(cè)商標(biāo)資源的充分、有效利用，防止有限的注冊(cè)商標(biāo)資源被閑置和浪費(fèi)，提高注冊(cè)商標(biāo)資源的利用效率，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)商標(biāo)立法宗旨。然而，我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)和使用實(shí)踐中，存在的問(wèn)題很多，因而需要高度重視注冊(cè)商標(biāo)撤三制度實(shí)踐中面臨的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。筆者認(rèn)為，這尤其體現(xiàn)于以下幾方面。

第一，沒(méi)有主動(dòng)撤銷審查制度，使用行為要件缺乏上位法。

我國(guó)現(xiàn)行的《商標(biāo)法》僅有被動(dòng)撤銷的注冊(cè)商標(biāo)撤三制度，將注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)三年不使用的監(jiān)督權(quán)交由社會(huì)公眾行使，造成“民不舉，官不究”的被動(dòng)審查局面。鑒于商標(biāo)注冊(cè)人分布在全國(guó)各地的不同省市，我國(guó)地域遼闊，加上注冊(cè)商標(biāo)的使用證據(jù)具有合同的相對(duì)性，社會(huì)公眾客觀上不具備檢查注冊(cè)商標(biāo)真實(shí)使用的條件，而在后申請(qǐng)人基于在先注冊(cè)商標(biāo)障礙提起撤三申請(qǐng)有一定的偶發(fā)性，不足以解決我國(guó)當(dāng)前注冊(cè)商標(biāo)大量閑置、造成資源浪費(fèi)的問(wèn)題，亟需建立更加嚴(yán)厲的主動(dòng)撤銷審查制度。

此外，我國(guó)《商標(biāo)法》及相關(guān)司法解釋、法規(guī)均沒(méi)有規(guī)定注冊(cè)商標(biāo)使用行為的構(gòu)成要件，最高人民法院在第738354號(hào)“康王”商標(biāo)再審案中指出：我國(guó)商標(biāo)法第四十四條第（四）項(xiàng)規(guī)定的“使用”，應(yīng)該是在商業(yè)活動(dòng)中對(duì)商標(biāo)進(jìn)行公開(kāi)、真實(shí)、合法的使用。[12]該判決奠定了注冊(cè)商標(biāo)使用行為的構(gòu)成要件，即為公開(kāi)、真實(shí)、合法的商業(yè)使用。由于該標(biāo)準(zhǔn)符合商標(biāo)法關(guān)于連續(xù)三年使用審查的立法目的，所以后來(lái)商標(biāo)評(píng)審和司法程序中一直沿用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。但我國(guó)不是判例法國(guó)家，對(duì)于最高人民法院作出的判例在經(jīng)過(guò)長(zhǎng)達(dá)十三年的商標(biāo)評(píng)審和司法實(shí)踐，應(yīng)當(dāng)將注冊(cè)商標(biāo)使用行為的構(gòu)成要件上升為法律法規(guī)，以確保在行政評(píng)審和司法程序中援引該構(gòu)成要件進(jìn)行審查時(shí)有明確的上位法依據(jù)。

第二，行民交叉案件，缺乏中止審理制度。

在行政訴訟和民事訴訟相關(guān)聯(lián)的交叉案件中，如原告的注冊(cè)商標(biāo)已經(jīng)處于注冊(cè)商標(biāo)撤三或后續(xù)的行政訴訟進(jìn)程中，同時(shí)提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟，我國(guó)沒(méi)有規(guī)定該情形屬于中止審理的事由。如果被控侵權(quán)人僅是近似侵權(quán)的情況下，不等待注冊(cè)商標(biāo)撤銷的法律結(jié)果而直接判定為侵權(quán)或承擔(dān)賠償責(zé)任顯然違背了公平原則。即使在個(gè)案中，該注冊(cè)商標(biāo)在注冊(cè)商標(biāo)撤三中沒(méi)有使用且無(wú)正當(dāng)理由，但原告在撤銷申請(qǐng)日之后進(jìn)行臨時(shí)性和應(yīng)付性的使用，使得證據(jù)形式上規(guī)避了《商標(biāo)法》第六十四條第一款的審查。從實(shí)體上看，商標(biāo)權(quán)人在明知其注冊(cè)商標(biāo)存在被撤銷的情形，故意“制作”使用證據(jù)，對(duì)撤三申請(qǐng)人或第三人提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟，企圖進(jìn)行報(bào)復(fù)或謀取“最后的晚餐”，該行為明顯違背誠(chéng)實(shí)信用的原則，具有濫用權(quán)利之嫌，理應(yīng)進(jìn)行中止審理，待該注冊(cè)商標(biāo)作出撤銷公告后再行審理本案，并最終駁回起訴，以彰顯法律的公平和正義。

第三，沒(méi)有限制不使用注冊(cè)人提起商標(biāo)異議和無(wú)效宣告的請(qǐng)求權(quán)。

我國(guó)《商標(biāo)法》第五十五條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)在撤三中被撤銷的法律后果為自商標(biāo)局作出撤銷公告之日起喪失法律效力。注冊(cè)商標(biāo)不使用的法律性質(zhì)喪失商標(biāo)權(quán)。對(duì)此，美國(guó)《商標(biāo)審查指南(TMEP)》規(guī)定為放棄商標(biāo)權(quán)，“如果該商標(biāo)已連續(xù)三年未使用，并且所有人沒(méi)有采取任何措施嘗試恢復(fù)使用該商標(biāo)，則美國(guó)專利商標(biāo)局可能會(huì)假定所有人已放棄該商標(biāo)。”[13]法國(guó)商標(biāo)法規(guī)定為喪失商標(biāo)權(quán)（失權(quán)）。[14] 從我國(guó)和歐美部分國(guó)家的立法可知，各國(guó)對(duì)一定期限內(nèi)連續(xù)不使用注冊(cè)商標(biāo)的態(tài)度是相同的，即法律不再保護(hù)，撤銷程序不過(guò)是注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效的確認(rèn)。

據(jù)此，如果不限制商標(biāo)所有人以其不使用的注冊(cè)商標(biāo)對(duì)在后申請(qǐng)商標(biāo)提出商標(biāo)異議申請(qǐng)、注冊(cè)商標(biāo)宣告無(wú)效，無(wú)異于將法律不再保護(hù)的商標(biāo)作為在后申請(qǐng)商標(biāo)的障礙，阻卻誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)者選擇和申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利空間，加劇了商標(biāo)惡意囤積和搶注的現(xiàn)狀。而國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局同是注冊(cè)商標(biāo)撤三和商標(biāo)異議申請(qǐng)的受理和審查機(jī)關(guān)，理論上，對(duì)于商標(biāo)異議程序的被申請(qǐng)人提出引證商標(biāo)不使用的撤三抗辯，可以基于內(nèi)部的協(xié)調(diào)機(jī)制進(jìn)行合并審理。此外，伴隨著機(jī)構(gòu)改革，商評(píng)委的架構(gòu)和職能也并入國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局，對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)宣告無(wú)效程序中，被申請(qǐng)人提出引證商標(biāo)的不使用撤三抗辯，也存在內(nèi)部案件信息共享和協(xié)同辦理的可能性。

進(jìn)言之，理應(yīng)在商標(biāo)異議和宣告無(wú)效程序中增加引證商標(biāo)撤三抗辯，如果經(jīng)優(yōu)先審理發(fā)現(xiàn)被申請(qǐng)人提出的撤三抗辯事由成立，則駁回引證商標(biāo)所有人提出商標(biāo)異議或宣告無(wú)效申請(qǐng)，限制其提起商標(biāo)異議和無(wú)效宣告的請(qǐng)求權(quán)。

注釋：

*謝有林，男，廣東梅州，合伙人律師/專利代理師，系中國(guó)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法碩士，職稱：助理研究員，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、民商法。其經(jīng)辦的眾多知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟案例被評(píng)為國(guó)家級(jí)、省、市級(jí)行業(yè)協(xié)會(huì)的典型保護(hù)案例。

[1]參見(jiàn)《銅陵市工商局商標(biāo)獎(jiǎng)勵(lì)（補(bǔ)貼）辦法》第四條。

[2]數(shù)據(jù)來(lái)源《海淀區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)平臺(tái)》，參見(jiàn)“2020年1-10月知識(shí)產(chǎn)權(quán)主要統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)”，載http://www.bjhd.gov.cn/cip/zwgk2013/tjxx2013/202011/t20201126_4435534.htm，最后訪問(wèn)日期：2020年12月7日。

[3]《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定：本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為。

[4]參見(jiàn)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第六十七條規(guī)定。

[5]參見(jiàn)法國(guó)《工業(yè)、商業(yè)和服務(wù)業(yè)商標(biāo)法》第十一條。

[6]參見(jiàn)《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第五條C.款。

[7]參見(jiàn)美國(guó)《蘭哈姆法》第四十五條。

[8]孫南申：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度研究》，法律出版社2012年10月第1版，第74頁(yè)。

[9]參見(jiàn)《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第十九條。

[10]參見(jiàn)《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)綱要（2016-2020）》第三條第三款。

[11]北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭編著：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的司法審查》，中國(guó)法制出版社2014年版，第397頁(yè)。

[12]最高人民法院(2007)行監(jiān)字第184-1號(hào)駁回再審申請(qǐng)通知書(shū)。 

[13]參見(jiàn)美國(guó)《商標(biāo)審查指南(TMEP)》§1604.11。

[14]參見(jiàn)法國(guó)《工業(yè)、商業(yè)和服務(wù)業(yè)商標(biāo)法》第十一條。

參考文獻(xiàn)：

[1]. 孫南申：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度研究》，法律出版社2012年10月第1版，第74頁(yè)。

[2].北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭編著：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的司法審查》，中國(guó)法制出版社2014年版，第397頁(yè)。

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[5].馮曉青、馬翔：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法熱點(diǎn)問(wèn)題研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年5月第1版，第109頁(yè)。

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[8].劉德權(quán)：《最高人民法院司法觀點(diǎn)集成-知識(shí)產(chǎn)權(quán)卷1》，中國(guó)法制出版社 2017年版，第48頁(yè)

[9]. 江平主編：《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 2011年4月第2版，第117頁(yè)。

[10]. 史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第356頁(yè)。

[11]. 《十二國(guó)商標(biāo)法》翻譯組譯：《十二國(guó)商標(biāo)法》，清華大學(xué)出版社2013年版，第86頁(yè)。

[12]. [德] 羅伯特·霍恩：《德國(guó)民商法導(dǎo)論》，楚建譯，謝懷栻校，中國(guó)大百科權(quán)屬出版社1996年版，第90頁(yè)。

[13]. 黃暉：《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》，商務(wù)印書(shū)館1999年版，第141頁(yè)。

[14]. 孔祥俊：《商標(biāo)法適用的基本問(wèn)題》，中國(guó)法制出版2012年12月第1版，第233頁(yè)。

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[16]. 張玉敏：“注冊(cè)商標(biāo)三年不使用撤銷制度體系化解讀”，載《中國(guó)法學(xué)（文摘）》2015年第1期。

[17]. 彭學(xué)龍：“論連續(xù)不使用之注冊(cè)商標(biāo)請(qǐng)求權(quán)限制”，載《法學(xué)評(píng)論》2018年第6期。

[18]. 張鵬：“《商標(biāo)法》第49條第2款‘注冊(cè)商標(biāo)三年不使用撤銷制度’評(píng)注”，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2019年第2期。

[19]. See Case T-194/01, Unilever v. OHIM（ Ovoid tablet），[2003]E. C. R. II-383.

[20]. Ansul BV v Ajax Brandbeveiling BV，Case C-40/01.2003.

[21]. Zazu Designs v.L’ Oreal,S.A.,979 F.2d 499（7th Cir.1992）.

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：謝有林 廣東哲誠(chéng)律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily王穎          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：撤三制度研究（一）｜注冊(cè)商標(biāo)撤三制度概述（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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